谢泞泽｜拦截民用航空器的国际法问题——以芝加哥公约及其《附件二》为视角

原创 谢泞泽 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #法学前沿 7个

拦截民用航空器的国际法规则自1944年国际民用航空公约（芝加哥公约）起不断丰富发展至今，但并未形成完备的法律体系。目前规范与调整拦截民用航空器的主要国际法规则为芝加哥公约及《国际民用航空公约附件二：空中规则》（《附件二》）。对公约及其附件的分析表明，芝加哥公约缔约国可就《附件二》义务在其各自领空范围内递交背离，而在公海上空必须遵守《附件二》规则。拦截民用航空器具有的潜在危险性使拦截规则以减少或规避所涉及的安全风险为出发点，以建立统一化的拦截民用航空器程序为路径。拦截民用航空器应当作为最后手段，且其目的应仅限于识别航空器。国家在拦截民用航空器过程中的核心义务为适当顾及义务。

一、涉及拦截民用航空器的主要国际法规则

航空器的出现便利了国际联络与交流，同时对国家安全产生巨大的影响。为保护国家安全，维护领空主权，主权国家可能会对民用航空器进行干预、拦截、迫降乃至击落，这些行为严重威胁民用航空器的安全。二战后，国际社会加强了对民用航空器的保护，以促进经济恢复，然而民用航空器遭受拦截乃至被击落的事件仍常发生。鉴于此，国际民用航空组织（ICAO，以下简称“国际民航组织”）大会第A25-3号决议鼓励各国在制定本国国家航空器法规时实现与民用航空器拦截程序的协调，并呼吁缔约国从实际出发，探索统一的民用航空器导航和飞行程序。

如今国际社会中已发展出许多涉及拦截民用航空器的国际法规则。首先，1944年缔结的国际民用航空公约（通称芝加哥公约）第3分条明确“任何国家应避免对民用航空器使用武器，于空中拦截时亦应注意不危及其上人员之生命与航空器安全。”此外，每一缔约国同意公布其关于拦截民用航空器的现行规定。其次，国际民航组织通过了《国际民用航空公约附件二：空中规则》（以下简称《附件二》）。其规定的拦截民用航空器的相关事宜促进了民用航空飞行的安全发展，《附件二》的《附录1》第2节规定了拦截时所使用的信号，第3节规定了用以警告未经批准的航空器正在或行将进入限制区、禁区或危险区的目视信号。《附件二》的“注释”要求各缔约国尽量避免对民用航空器进行拦截，并且将其作为一种万不得已的手段，在拦截过程中尽量避免使用武器。此外，还有许多涉及拦截民用航空器的其他国际条约。如1963年关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约（通称1963年东京公约）第4条列举了国家可以“‘干预’飞行中的航空器”的五种情形；1970年关于制止非法劫持航空器的公约（通称1970年海牙公约）第9条第1款规定当劫机行为发生时，“缔约各国应‘采取一切适当措施’以恢复或维护合法机长对航空器的控制”，等等。

本文对规制拦截民用航空器最重要和最详细的规则即芝加哥公约及其《附件二》的解释和适用进行研究。首先探讨《附件二》在当事国领空以及公海上空的效力；其次分析其内容，总结拦截民用航空器的一般原则以及适当顾及义务；最后明确拦截民用航空器的具体程序。

二、《国际民用航空公约附件二：空中规则》的适用范围

（一）

《附件二》在缔约国领空的适用问题

芝加哥公约第12条要求各缔约国采取措施以保证在其领土上空飞行或在其领土内运转的每一航空器及每一具有其国籍标志的航空器，不论在何地，应遵守当地关于航空器飞行和运转的现行规则和规章。所谓“关于航空器飞行和运转的现行规则和规章”，包括芝加哥公约的《附件二》。因此，《附件二》应当适用于缔约国领空。并且，该条还要求“各缔约国承允使这方面的本国规章，在最大可能范围内，与根据本公约制定的规章相一致。”

在将国内实践差异通知国际民航组织理事会的前提下，芝加哥公约允许各缔约国对附件规定的国际标准提交背离。当缔约国的要求严于或高于标准、缔约国的要求与标准的性质不同或有其他遵守形式、缔约国的要求保护力度较弱，仅部分实施或没有实施标准时，可以提交背离。需要注意的是，附件中的建议措施的性质则仅为建议，各缔约国没有义务必须遵守建议措施。

（二）

《附件二》在公海上空的适用问题

1982年联合国海洋法公约第87条明确了习惯国际法中由来已久的公海自由。任何国家都不能将公海的任何部分置于其主权之下，公海和公海上空的空间不属于任何国家的主权管辖范围，其中航行和飞越自由便是公海自由之一。然而，公海上空的活动并非不受任何法律规制。芝加哥公约第12条规定，“在公海上空，有效的规则应为根据本公约制定的规则。各缔约国承允保证对违反适用规章的一切人员起诉。”因此，公约《附件二》适用于公海上空，各缔约国及其人员应遵守之。这一点同样体现在《附件二》的措辞中，其第3章第8节对民用航空器受到拦截时应当适用标准进行了汇总，并使用了“须严格遵守”和“必须遵守”的措辞，表明该标准应具有普遍法律约束力和适用性，要求所有缔约国遵守。

此外，不同于《附件二》在缔约国领空的适用情形，在公海上空，缔约国不能根据芝加哥公约第38条递交对《附件二》规则的背离。国际民航组织理事会表示“《附件二》制定的规则正是公约第12条规定的航空器飞行和运转需要遵守的规则。因此在公海上空，《附件二》应当得到无例外的适用。”

虽然《附件二》在公海上空对于各缔约国的民用航空器具有普遍、强制的约束力，但芝加哥公约并不适用于国家航空器，尤其是军用航空器。但考虑到标准的统一适用被认为是为了保障“民用航空器及机上人员安全”所必须，涉及拦截程序的《附件二》规则对于国家航空器（尤其是军用航空器）依然具有重要参考价值，因为芝加哥公约第3条明确规定：“缔约各国承允在发布关于其（本国的）国家航空器的规章时，对民用航空器的航行安全予以应有的注意。”因此，《附件二》标准所载的规则补充并解释了公约对各缔约国规定的“应有注意”（即“适当顾及”）义务，在一定程度上——尤其是确保民用航空安全的事项上——对国家航空器具有法律效力。

三、拦截民用航空器应遵守的一般规则

（一）

拦截应作为最后手段

首先，《附件二》规定，各缔约国应当避免拦截民用航空器，拦截应仅作为最后手段。“最后手段”是指，在穷尽了其他维护安全的合理途径后，拦截才能得以被使用。“适当顾及”义务同样要求拦截行为必须是在充分考虑过公共利益与被拦截民用航空器的安全之间的平衡后做出的。拦截行为时常与航空器及机上人员的安全相关联，因此国际法通常以较高的标准判断是否可以拦截民用航空器。

（二）

拦截应仅限于识别航空器

其次，《附件二》规定，拦截应仅限于识别航空器。除非当仅靠识别已不能确保航空器安全性，且有必要使航空器回到既定的轨道，将其引向国家空域外，引导其远离禁止、限制或危险区域，或指示其在指定的航空港降落，不得拦截民用航空器。

（三）

拦截应遵守的其他一般规则

《附件二》同时禁止了演练拦截民用航空器的行为。且规定只要在能够建立无线电联系的情形下，空中交通服务部门应当通过无线电电话向被拦截的航空器提供导航和相关信息。如果被拦截的民用航空器需要在所飞越的领土上降落，则指定用于降落的机场应适合有关类型航空器的安全降落。

四、拦截民用航空器应遵守的适当顾及义务

（一）

芝加哥公约项下适当顾及义务的含义

为了减轻国家航空器对民用航空器可能造成的安全威胁，芝加哥公约第3条第4款规定，各缔约国承允在发布关于其国家航空器的规章时，对民用航空器的航行安全予以“应有注意”（due regard），此“应有注意”即国际法中的“适当顾及”义务。国际民航组织未在相关材料中对“适当顾及”概念进行明确的定义或解释，但一些文件为理解“适当顾及”提供了帮助，如《关于对民用航空器的运行具有潜在危险的军事活动的安全措施手册》已经逐渐发展为适当顾及义务的应用指导；而《空中交通管理的军民合作手册》的要求则为履行适当顾及义务，各国应确保条例、程序和安全管理原则提供一个适当的框架，以确保国家航空器在民用航空器规则体系之外运行时的民用航空安全。

综合上述解释，适当顾及义务在航空法体系下可以理解为，各国就国家航空器的运行制定的法律法规，应使所有国家航空器活动不会对民用航空器造成危害。并且国家有义务管理其国家航空器，以确保国家航空器对民用航空器的航线和位置的安全给予适当的注意，并注意避免阻碍民用航空器的航线和与之发生碰撞。

在实践中，国际民航组织认为，在民用航空规则框架内运营国家航空器是履行适当顾及义务的体现。这意味着，为了遵守该条规定的适当顾及义务，各国应要求其国家航空器在空域内运行时同样遵守适用于国际民用航空的规则。因此，国家为履行适当顾及义务，应当建立适当的法规、程序等框架，以确保国家航空器在运行时的民用航空安全。

对国家航空器采取不同的法规，可能会对飞行员在交流沟通、服从指令等方面带来混乱，不利于民用航空的安全发展。因此，国际民航组织认为统一的法规是建立安全、高效和可持续发展的航空系统的前提。若在国家航空器的运行不能与民用航空规则相协调的情形下，建立全球或区域性的规则将有助于国家履行适当顾及义务，提高航空行为的可预测性，保障民用航空安全。

（二）

适当顾及义务的具体适用

芝加哥公约并没有明确阐明适当顾及义务的适用范围，但公约的附件与文件均对该义务进行了强调。适当顾及义务在民用航空领域具体可以应用于拦截民用航空器、对民用航空器使用武力以及军民合作事项等三方面。

1.拦民用航空器中的适当顾及

《附件二》要求缔约国细化“适当顾及”义务，制定与公约相协调的法律法规等。在制定这些规范时，缔约国应当注意，必须提高实行拦截民用航空器的标准，且即使必须拦截民用航空器，拦截程序不能对被拦截的民用航空器或任何其他民用航空器的安全造成威胁或潜在威胁。

2.对民用航空器使用武力中的适当顾及

《附件二》的注释要求缔约国，在拦截过程中尽量避免使用武器。但公约与其附件都没有明确禁止缔约国在拦截民用航空器时使用武器，这就为解释留下了空间。国家在和平时期对飞行中的航空器使用武器的权利是基于该航空器对国家的重要利益构成威胁的事实，且该威胁必须真实。因此，民用航空器被用作其他用途、危及国家安全、对许多人的生命构成实际威胁是国家使用武器拦截民用航空器的先决条件，这是适当顾及原则的体现。国家应在排除合理怀疑的情况下推定，民用航空器不会危及国家安全，因此在拦截时不得使用武器。

3.军民合作中的适当顾及

《附件十一：空中交通服务》要求，对民用航空器有潜在危险的活动安排，无论是在一国领土上空还是在公海上空，都应与相应的空中交通服务当局进行协调，并且这种协调应及早进行，以便当局能够按照《附件十五：航空情报服务》的规定及时公布有关活动的信息。军民合作在拦截民用航空器方面主要的目标是尽快消灭有关航空器状态、身份和意图的一切不确定性，并通过鼓励对民用航空器的积极识别，以达到减少需要进行拦截的情况。

交流是合作最重要的基石，国际民航组织将其形容为“基础，但却经常被忽略的要求”。建立任何有效的正式合作框架都需要有关当局之间定期举行会议和交流。在此基础上，良好的沟通和相互理解将为军民合作创造一个坚实的基础。在拦截过程中，参与拦截的民用航空器之间的互动所产生的干扰风险，是对民用航空器造成的潜在危险之一。空中交通管制单位、国家航空器以及被拦截的民用航空器往往以不同的方式或以不同的渠道进行沟通，缺少统一的交流方式。《附件二》包含了一系列的标准以用于不能达成统一方式的交流的情况。为了减少不同方式带来的交流方面的困扰，《附件二》要求“向负责拦截的控制单位和可能进行拦截的航空器机长发出明确且无异议的指示，包括拦截动作、对被拦截航空器的引导、被拦截航空器的行动、空对空的目视信号、与被拦截航空器的无线电通信，以及避免使用武器的必要性……”

同样，涉及拦截的各方都必须严格遵守《附件十：航空通信》（以下简称《附件十》）中的标准。当拦截对象可能是民用航空器时，拦截控制单位和相应的空中交通服务单位之间保持密切交流协调就显得尤为重要，空中交通服务单位能够充分了解事态的发展，以便要求被拦截航空器采取相应的行动。然而，当国家安全面临紧迫威胁，军方没有充裕时间与民事当局进行交流协调，甚至可能构成对适当顾及义务的违反。

交流通常包含透明、系统的信息交换。一般情况下，信息交换中所包含的数据首先是飞行计划。《附件二》要求任何需要跨越边境的航班都需要向对应的空中交通服务当局递交飞行计划，这是为了便利与军事部门的协调，飞行计划的交流有助于飞越国快速识别民用航空器身份、目的，减少可能需要干预的情况，以避免拦截民用航空器情况的发生。其次，相关信息还包括监测数据。《附件二》规定，缔约国必须采取步骤确保尽可能提供二次雷达和/或广播式自动相关监视设施（ADS-B facilities），以使拦截控制部门能够识别民用航空器，并避免拦截情况的发生。技术设备对于交流来说必不可少。多边通用的技术设备能够使民用与军用单位之间进行快速、可靠和持续的通信，以便双方在拦截前与拦截过程中都能够及时交换与航空器有关的所有信息。此种设备应向民用和军用利益攸关方开放。现有的技术设施不仅使信息在国家一级能够共享，而且应允许信息在不同国家的相邻空中交通服务部门之间交流。同时，对承载这些信息的基础设备应向军民利益攸关方开放。

五、拦截民用航空器应遵守的具体程序规则

（一）

拦截前的预防性措施

民用航空器的拦截通常需要多个有关部门的协力配合，包括负责管理对应空域空中交通的空中交通管制单位、负责对拦截民用航空器传达指示的军航管制单位、进行拦截的国家航空器以及被拦截的航空器本身。国际民航组织虽然对拦截程序作出了规定，但该规定本身的目的仍然是避免拦截情形的发生，一旦必须进行拦截，则拦截行为不能对民用航空器的安全造成威胁。在发生可能需要拦截的情形时，空中交通管制单位需要“作出一切可能的努力来识别航空器，并为其提供必要的导航指导以避免拦截情况的发生”。《附件二》对负责统筹拦截的有关单位也作出了同样的要求。

1.识别航空器

空中交通服务单位一旦发现其辖区内有不明身份的航空器，只要是提供空中交通服务所必需的或有关军事当局要求的，就应按照相应的程序，尽力确定该航空器的身份。实践中，空中交通服务单位将通过无线电交流、借助其他民用航空器目视观测或向与该航空器曾进行交流的空中交通服务单位请求数据以确定航空器身份。只有在无法通过这些方式确定未知航空器的身份和状态的情况下，才有必要进行目视识别。目视识别通常是派遣军用航空器接近未知航空器以识别其身份并获取其他有关飞行计划的数据。在这种情形下，军方基于适当顾及义务，除非有相反证据，应当假定该航空器为民用航空器。

2.航行协助

《附件十一：空中交通服务》要求空中交通管制员给予偏航或即将驶入限飞区或禁飞区的航空器及时的航行协助，以防拦截的情形出现。如果军方发现一架民用航空器正在进入或已经进入禁止或限制区域，其应通过合适的空中交通服务单位发出警告和航行协助建议，并要求将其传达给该航空器。

（二）

拦截过程中的行为规则

国际民航组织认为，拦截仅应用于识别特定的航空器。一旦航空器的身份由目视识别所确认，则拦截行为应当停止，拦截机应当离开，被拦截的航空器应当继续既定的行程。在仅靠目视识别不足以确定航空器身份或不足以保障航空安全的情况下，除目视识别外飞越国当局可以对被拦截的民用航空器下达其他指令。通常情况下，指示内容一般为引导被拦截航空器驶离一国限飞区或禁飞区，有时也会要求驶离其领空。在一些情况下，拦截内容还包含要求被拦截航空器在指定机场降落。

芝加哥公约第3分条第2款给予缔约国要求指定机场降落的拦截民用航空器的权利，但要求有合理依据表明该民用航空器被用于与公约目的不相符的用途。《附件二》认为这种指定机场降落的拦截方式构成例外情况，提出这种要求的原因必须具有必要性。更重要的是，所选择降落的机场必须“适合有关类型的航空器安全着陆”，并且必须给被拦截航空器的飞行员足够的时间来准备在不熟悉的机场着陆。

1.拦截动作要求

为了避免将被拦截的航空器置于危险，应当制定标准化的拦截动作要求。制定要求时应当适当考虑民用航空器的性能限制，需要避免在可能产生碰撞危险的被拦截航空器附近飞行，以及需要避免跨越该航空器的飞行路线或以可能产生危险的尾流絮流的方式进行任何其他操纵，特别是当被拦截的是轻型航空器。《附件二》在附录A中提供了符合要求的拦截程序的制定指导。

2.拦截指令的发出

向被拦截的航空器发出指令可以通过多种途径，包括无线电通信和目视信号。为了避免因不同拦截主体可能使用不同的通信手段而产生的混乱，国际民航组织在这些通信手段之间确立了等级制度，并规定“只要能够建立无线电联系，就应通过无线电向被拦截的航空器提供导航引导和相关信息”。通常情况下，对被拦截的民用航空器下达指令来自相关军事当局，但是应当通过空中交通服务单位代为传达。由于不涉及频率的变化，所有的交流都是在飞行员熟悉的情形下进行，因此大大降低了交流中断的可能性，从而提高了交流的通畅度以及航空器的安全性。当通过空中交通服务单位发出指令不可行时，军事当局将直接向被拦截航空器发送指令。

《附件二》还要求为拦截控制单位和拦截航空器提供符合《附件十》技术规格的无线电设备，以便它们能够通过紧急频率121.5MHz与被拦截的航空器进行交流通信。根据《附件六：航空器的运行》，民用航空器的运营者也有义务确保航空器能够使用紧急频率进行通信、遵守拦截程序和目视信号。当不能与被拦截航空器建立无线电联系时，可以使用目视信号代替。这些目视信号可以采取灯光信号的形式，也可以采取特定的动作，例如拦截航空器的摇晃。这些信号在《附件二》中进行了详细说明以避免任何混淆或含糊。同时，根据“适当顾及”义务，这些标准化的目视信号需要缔约国严格遵守。

3.拦截指令的遵守

芝加哥公约第3分条第3款规定，每一民用航空器应遵守按照本条第2款发出的命令。各缔约国应在其国家法律或条例中制定一切必要的规定，使之成为强制性遵守。因此，拦截航空器的飞行员必须遵守拦截指令。《附件二》同样要求必须立即遵守拦截指令，并提供了关于被拦截航空器的飞行员应采取措施的细节。此外，拦截航空器发出的信号或无线电指令优先于从任何其他来源收到的冲突指令。

《附件二》同时也规定了机长对航空器的最终决定权。机长有责任遵守空中规则，除非出于安全原因，绝对有必要时，可以背离规则。仅就条款的字面含义看，如果机长认为出现了“为了安全而绝对需要偏离的情况”，他应有权拒绝遵守拦截航空器发出的指示。但是，《附件二》中关于拦截民用航空器的规定实际上是芝加哥公约第12条和《附件二》的一部分，而芝加哥公约本身赋予了拦截指令须强制性遵守的地位，第3分条第3款推翻了授予机长偏离空中规则的自由裁量权，即使机长认为执行该指令会对航空器构成安全威胁。

4.违反拦截规则的法律后果

虽然拦截指示需要绝对遵守，但各国没有任何强制力来确保其实际执行。由于拦截的情形通常与国家安全紧密联系，各国会诉诸对民用航空器使用武器来确保拦截指令的遵守。然而，芝加哥公约第3分条规定“每一国家都必须避免对飞行中的民用航空器使用武器”，在拦截的情况下，“机上人员的生命和航空器的安全不得受到威胁”。因此，如果机长决定不遵守指示，拦截的航空器仍然无权使用武器。国际民航组织甚至建议不要使用曳光弹来吸引被拦截航空器的注意，即使曳光弹并非武器。

然而，禁止对民用航空器使用武器并非绝对。第3分条规定，避免对民用航空器使用武器的原则“不应被解释为在任何方面修改了联合国宪章所规定的各国的权利和义务”。因此，各国保留了联合国宪章规定的自卫权，在民用航空器对其主权构成迫在眉睫的严重威胁的情况下，有权对其使用武器。但是，合法对民用航空器使用武器的门槛仍然较高。被拦截的航空器不遵守拦截指令，离开该国领空，而飞越国没有方法强制执行其拦截指令。正是为了减少这种风险，第3分条规定，违反遵守指令不仅在飞越国的构成种犯罪，而且在航空器注册国也构成犯罪，并且违反拦截指令的行为将受到严厉的惩罚。

结语

拦截民用航空器的国际法规制是当前备受关注的国际法议题，对国际民用航空运输的安全发展具有重要影响。当前涉及拦截民用航空器的法律规制以芝加哥公约及其《附件二》为主。详尽规定拦截民用航空器事宜的《附件二》除在各缔约国领空适用外，在公海上空亦需无例外地得到适用。各缔约国应避免拦截民用航空器，拦截仅作为最后手段。在拦截过程中，国家除了需要承担适当顾及这一核心义务外，还需要承担拦截仅用于识别航空器等一般义务。就拦截的程序而言，预防性措施主要包括识别航空器与航行协助。拦截过程中的行为规则主要包括了拦截动作要求、拦截指令的发出与拦截指令的遵守，但是目前并无强制力可确保拦截指令的实际执行。针对国际民用航空组织一直以来致力于呼吁各国将《附件二》中的拦截程序与各国法律规章相协调，拦截民用航空器规则的国际统一化趋势与国际航空法的统一化进程息息相关，缔约国应从实际出发，探索统一的拦截民用航空器程序。

原标题：《谢泞泽｜拦截民用航空器的国际法问题——以芝加哥公约及其《附件二》为视角》

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