男子做变性手术请假休养被公司按旷工解雇？法院：社会宽容乃法治之福

原男员工小高实施了变性手术，请假休养2个月，期间主管同意其休假，而人事却一直“不同意”其休假……不久后，公司突然以“旷工”为由，要与小高解除劳动关系。小高愤而起诉，要求公司继续履行劳动合同并赔偿。

那么法院会怎么判？

事件回顾

2015年4月13日，小高入职北京某公司，担任技术部产品总监，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日，月薪为51259元。

2018年4月16日，小高经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术。6月27日，小高通过微信向主管领导李某请病假，并于同日进行手术。

7月19日，小高出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。当日，医院出具病情证明单，建议术后全休两个月。

2018年7月25日，小高通过办公系统提交了2张请假申请单。7月30日，总裁办直属领导签批“同意”。8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，其中拒绝理由有“根据病假条无法判定为因病休假，故请提供内容明确的假条。”

8月21日，小高再次提交病假申请单，附件为医院出具的病情证明单。同日，总裁办直属领导签批“同意”，员工关系管理员处一直未显示审批同意。

8月27日，公司向小高邮寄了返岗通知书，邮寄地址为北京市昌平区，而小高并未进行回复。

9月6日，公司向小高邮寄了解除劳动合同通知书，以小高连续旷工为由作出了解除劳动合同的决定。

11月22日，小高申请仲裁，要求公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同，并支付其休假期间的工资。仲裁委员会支持了小高的仲裁申请。

公司不服，向法院起诉，要求确认双方之间的劳动合同于2018年9月6日解除，且不支付小高要求的工资。

法院裁决：非因突发事件未预先请假≠旷工，公司系违法解除

一审法院判决：公司的解除决定不符合法律规定，系违法解除劳动合同。

在保障劳动者就医权和休假权的同时，加强对劳动者任意请休病假的约束，保障用人单位良好的工作秩序，是制定内部请休假制度的首要目的。但在实际操作过程中，对劳动者请休病假的审批和许可也应进行个案考虑，如审查过于机械化，不考量劳动者所患疾病的特殊性，则不利于劳动者合法权益的保护。

本案中，小高的病情具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，需要一定的康复时间和社会适应过程，故小高术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。

小高的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。综合考虑其特殊疾病类型，及其口头请假未给公司工作和管理秩序造成混乱的情况，法院认为公司仅以人事管理部门未通过小高的病假审核就直接认定小高未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。

一审判决如下：确认公司与小高继续履行劳动合同；公司需支付小高2018年6月26日至9月6日期间工资6089.34元，2018年9月7日至11月22日工资121939元，共计128028.34元。

公司不服，提起上诉。

二审法院判决：维持一审判决，要求公司继续履行劳动合同的判决。

二审法院认为，公司解除劳动合同的行为属于违法解除，公司应继续履行与小高订立的劳动合同。虽然小高选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了小高选择在手术当天向领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知。公司员工手册所设置的预先请假制度虽具有劳动规章制度的效力，但并不能就此推断出非因突发事件未预先请假就等于旷工的结论。

综上，小高并不存在旷工行为，且公司与小高解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分。关于双方是否具备继续签订劳动合同的条件，小高主张即使其技术部产品总监岗位被替代，其亦可以接受其他岗位。同时，公司明确表示小高原担任的产品总监岗位与性别无关，现有证据并不能证实小高进行性别置换手术后不能适应公司的工作强度。故公司关于双方不具备继续履行劳动合同之主张，缺乏依据，法院不予支持。

最终判决如下：确认公司与小高继续履行劳动合同；公司需支付小高2018年6月26日至9月6日期间工资14537.3元，2018年9月7日至11月22日工资106341.16元，共计120878.46元。

二审法院在审理过程中，对“变性人的人格、尊严及其正当权利保护”，有这样一段非常温暖的阐述——社会宽容乃法治之福。

我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份。对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实有越来越多的人选择包容。我们也确有必要逐渐转变我们的态度，因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。

公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据、原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》则为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。

而如变性人作为劳动者，其就业的权利也应当受到法律保障。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。本案中，公司于2019年7月22日向小高发送的返岗准备函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致小高据此主张受到了公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对小高，在小高能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。

本院亦提示小高要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。

（原标题为：《月薪5万的员工做变性手术请假休养，被公司按旷工解雇！法院判决亮了→》）