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蓟门决策｜李小恺：质证阶段，不应压缩律师作用空间

2023-12-18 16:25

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创李小恺蓟门决策Forum

编者按

2023年12月7日下午，蓟门决策论坛第129期“激战法庭：刑事辩护的理论与实践”，在中国政法大学学院路校区举行，知名学者、律师围绕刑事辩护的理论与实践展开了精彩讨论。现推送中国政法大学刑事司法学院副教授李小恺主题发言，全文共4300余字，阅读约需15分钟。

李小恺：我很高兴今天有这个机会与大家交流。我就读于中国政法大学，当年非常向往蓟门决策论坛这个平台。每期论坛的讨论话题都十分前沿，让我大开眼界。没想到今天我也能坐在这里与各位交流。与会的易老师我已经非常熟悉了，易老师的第一本专著我已经仔细研读过。当时获得的应该是流传出来的word手稿，那时我还在读研究生，就已经看过易老师的著作。易老师后来的几本新书我也都有认真阅读。

在易老师提到证据之辩时，我感受尤其深刻。因为我在中国政法大学求学期间，正值证据法大师云集、学者们就证据法问题展开热烈讨论的好时期。我本科学的是物理，研究生阶段接触了证据法，也正好赶上了这个黄金时期。从2008年到2014年这个时期，证据法领域涌现出许多重要专著。包括易老师的著作，也包括许多其他学者的代表作，大家围绕证据法的重要问题展开了充分讨论。但是让我感到遗憾的是，自从步入工作后面临科研考核压力，我发现证据法的讨论热度在不断降低，相关论文也越来越难以在期刊上发表。在司法实践中，我们也越来越少看到证据规则的遵循。这从其他老师的讲话中也能明显看出。所以今天再次见到易老师，而且易老师又出版了新书，我感到十分振奋。我们这些法律工作者必须坚持理论与实践相结合，在刑事辩护尤其是证据程序运用方面继续探讨，这样才能推进中国法治建设，解决长期存在的问题。

这几年来，我在进行学术研究的同时，也从事一些法律实务工作，特别是刑事辩护方面的工作。但是我的角色比较尴尬，因为我现在在刑事司法学院工作，是一名侦查学研究所的教师，我主要教授网络犯罪侦查和电子数据鉴定等课程。所以从教学和科研的角度来看，我的立场偏向侦查方面，有时候甚至需要站在公安的角度。但是，由于我们不是公安高校，平时很难获得真实案例。为了能在课堂上介绍案例，我不得不同时做一些律师工作。幸运的是，我作为律师接手了许多典型的刑事案件，比如中国首例网络爬虫案、首例外挂案、首例抢红包外挂案等，这让我接触到了各类网络犯罪的法律问题，也接触到了鉴定过程中的一些问题。在这个过程中，我发现自己与办案的网安、检察官都是熟人，曾经协助他们办案，现在又坐在法庭两端。这种情况下，我并没有遭遇强烈的程序性对抗。但是通过这些案件，我看到了刑事司法中存在的一些更深层次的问题，可能就像赵老师所说的，合法程序掩盖了不合法的实体判断。

我们过去认为是“新型”的网络犯罪案件，现在已经变成了常态。几乎三分之二以上的刑法都规定了相关罪名，电子数据成为每个案件里的常见证据，不再是“新证据”。但是在我代理的这些案件中，这些电子证据的使用，恰恰暴露出许多传统的问题依然存在。我自认在代理这些刑事案件方面还是比较成功的。在选择案件时，我首先判断该案是否真的应该定罪。尽管有罪的人也应享有辩护权，但因为我的身份和精力有限，我会选择那些无论从事实认定还是法律认定来看，都有可辩解空间的案件。

与此同时，我还有第三种身份，就是鉴定人。所以这三种身份的结合，使我发现了另一个矛盾：作为教师和鉴定人，我要支持公诉方；而作为律师，我要进行辩护。在进行电子数据鉴定时，我常感觉到这三种身份的纠结。但正是在这种纠结中，我发现了许多问题。

我们当前的情况是，绝大多数刑事案件法院的认定都是没有问题的，即使存在程序或证据方面的失误，也不影响最终结果。这从整体上看是正常的，但也形成了一种思维惯性。当我们遇到真正有问题的案件时，这种思维惯性使我们难以发现其中的问题，还会认为审判认定没有错误。我曾遇到过一个事实认定明显错的案件，但是当事人自己都希望赶紧服刑，不愿指出错误。办案机关也会认为，既然学者和辩护律师都说他们办案有误，那他们的日常工作岂不是全白干了?但事实上，从宏观概率看，绝大多数案件都没有问题，只是少数问题案件被掩盖了。一天办十案，九案正确，办案人员就会认为第十案也正确。但第十案恰恰出了问题。我认为，在当前情况下，错案率虽低但问题案件被掩盖，这种思维惯性难免会让一些真正影响司法公正的问题继续存在。

我经手的一些刑事案件中，尤其是涉及电子数据证据的案件，我们在庭审中经常会质疑电子数据的真实性，质疑数据是否被篡改，程序是否存在瑕疵。但是，如果看一下辩护律师对这些案件的总结，能够真正运用程序规则或刑法证据规则进行有效辩护的案件非常少。虽然证据规则明确规定了若干违法行为会导致证据不得作为定案依据，但在2016年最高人民法院等部门颁布的《证据规则》中，前面许多条款的违反并未涉及证据排除或不采信的程序性制裁。这就导致，我们做的许多辩护在程序上虽然合理，但无法达到实际效果。

我们在进行程序性辩护时，经常质疑电子证据的完整性可能受到损害，数据可能被修改。但是这种辩护理由根本无法在当前的法律规则和证据体系中成立。证明责任在辩护方，辩护律师需要证明电子证据的真实性已受到严重影响或者证明其不真实，才有可能将证据排除。现行规则对这种程序辩护并未给予足够空间。

我要谈的第二个问题是关于电子证据的实质性问题，也就是电子数据鉴定。我们看到，很多电子证据最初都是以鉴定意见的形式出现的。特别是在涉及刑法第285条、286条规定的犯罪时，当事人往往会先来询问我。我会建议当事人，不要着急，等鉴定意见出来后再一起带来看。因为这类案件存在一个非常重要的问题，那就是鉴定意见的最终结论往往就是犯罪构成要件。不管是非法侵入、破坏或者控制他人计算机程序，鉴定意见所描述的就是最终的犯罪构成要件。法官不会根据其他证据来判断行为是否达到犯罪程度，而是直接根据鉴定意见如何表述来定罪。我曾就这个问题与起草鉴定标准的几位专家探讨过。我问破坏性程序到底是科学问题还是法律问题?我认为这是一个法律问题，需要价值判断。但司法部的鉴定操作规范中，专门有一篇关于破坏性程序鉴定的操作规范，其中的术语解释与刑法中的破坏性程序术语定义不同。按那个规范作出鉴定意见，就可以直接写上“破坏性程序”，法院就会依此认定为犯罪，只要超过一万元就可以定罪。我认为这就出现了问题。2012年刑法修正案的一个重要变化就是将鉴定“结论”改为鉴定“意见”，目的是根除把鉴定当作定罪结论使用的做法。但现在我感觉情况似乎又回到了过去，我们在学生时代所诟病的问题依然存在。也许就在我们开会之时，某地法院正在依此方式判决，使用鉴定意见代替自己的定罪结论。这种我们十年前批评的做法至今没有改变。

我要谈到的第三个问题是，一些律师已经开始不再仅仅聚焦于电子数据是否被篡改这个问题，因为我们之前讨论过这种辩护方式效果有限。一些律师已经开始关注电子数据的关联性问题，对其进行质证。我们都知道，证据最基本的要求就是关联性。但是电子数据的关联性问题恰恰常被忽视。关键问题是，这份电子数据到底在说明什么，与案件事实是否相关。就像刚才何老师举的例子，法官和检察官可以亲自看看房屋质量评估报告，也可以看照片，就可以判断房子是否建造合格。但是，如果我拿出一张数据库表格，一堆看似毫无关联的乱码，你很难判断这到底在说什么，与案件事实是否有关。我作为律师和鉴定人都见过这样的证据，它在“胡说八道”，你说它在说明某件事，但实际上可能是在讲另一件完全无关的事。举个简单的例子，孩子拿着一张成绩单说这是他这学期期末考试的双百优秀成绩，但那可能是多年前幼儿园的成绩单，只是把开头撕掉了而已。在其他证据中不会出现这种问题，但在电子数据中确实存在这种“脱离关联”的情况。但是在很多法庭上，律师、检察官、侦查人员乃至法官都没有意识到这一点。我认为这涉及到一个核心问题。大家总结为电子数据技术性太强，超出了人的能力范围。但是我有时会反问：这真的是能力问题吗？经过多年法律学习，我已经不再具备理工科专业知识；任何一个计算机专家也不可能全面掌握所有技术。我个人认为，这是制度性问题。

我认为目前的制度存在以下三个方面的问题:

第一，在质证方面，我们实际上是在限制律师作用的发挥，而不是给予充分发挥的空间。威格摩尔教授曾说过，交叉询问是发现真相最伟大的发明，在中国就是质证。前几天一个会议讨论数据时代法治问题时，我也提出，在会上只有一位律师发言，这是不和谐的现象。当法官不了解技术知识时，只有公诉人提供证据，很难判断其真实性。质证的重要性就体现在这里，它可以让不同方充分交锋，律师尽全力找专家、弄清情况，从而指出证据存在的问题。但是，如果出于各种考虑压缩质证空间，不允许律师充分发挥作用，那么案件可能顺利解决，但真正的问题就被掩盖了。我认为，关键是要充分发挥质证在发现问题证据、发现真相方面的不可替代作用。限制质证空间，不仅压制了律师作用，也会阻碍案件真相的发现。这是首要的制度性问题。

第二，我们现有的鉴定制度本不应导致目前出现的问题。记得十年前我在美国戴维斯法学院，曾请教一个法庭科学专家，问他更推崇英美的专家证人制度还是中国的鉴定制度。他给了我一个意想不到的回答，说他更喜欢中国的鉴定制度，因为英美的专家证人制度更像法庭上两人的口舌之争。但我们的鉴定制度本应该是科学、客观的。但是，目前存在两个问题改变了这一点。第一，鉴定只能由司法机关委托；第二，鉴定机构市场化了。市场化本身无可厚非，但鉴定委托来源单一，就会形成依附委托方的倾向。在电子数据鉴定中，这种问题尤为明显，鉴定意见往往会迎合委托方需要。如果无法进行充分质证，这类鉴定就会被当成中立的第三方意见使用。更严重的是，一些不良鉴定人为谋取经济利益，愿意出具不负责任的鉴定意见。这将使行业信誉受损，正直的鉴定人被排挤。我曾呼吁业内应树立科学规范，如果没有公正的科学评价体系，虚假鉴定就会劣币驱逐良币。这在电子数据类证据日益重要的今天尤其危险。

第三，这些年来，我们法律从业者本应该非常尊重法律规则，甚至可以说信奉法律规则。但是在许多案件中，现实是法律适用出现了不稳定、不统一的情况，判断难以预期。我们很善于利用中文语言的优势和劣势，进行牵强的文义解释，以适应某些案件的需要，甚至对证据规则任意解释。在这种情况下，人们不再考虑立法的初衷，不再考虑证明责任的合理分配，不再关注证明标准，也不再遵循证明规则。我认为，法律最重要的作用是给人指引和评判。当法律丧失了这一作用，我们预见在法庭上证据会被随意解释使用，法律会被随意适用，不同案件的结果南辕北辙时，法律存在的重大问题就会越来越多，且难以纠正。

从社会稳定的角度，司法机关扮演重要角色，承担重要任务。鉴定工作也应秉持科学客观原则。而律师是推进法治进步的重要力量。如果我们想进一步完善社会主义法治，我认为就必须充分发挥律师作用。我曾在公安系统讲课时提出，律师已经对电子证据有更深刻理解，这说明应加强司法人员学习。

编辑：张润琪

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