深读拉美丨巴西的法治反腐：《清白公司法》及其“宽恕协议”

自2014年以来，以“洗车行动”（Operation Car Wash）为代表的巴西大规模反腐行动打破了巴西社会根深蒂固的“反腐不上权贵”的政治潜规则。如果此前是“腐败不罚”，现在则致力于“腐败必罚”。

为反腐败的稳健推进提供重要制度保障的，是巴西1988年宪法生效以来三十多年成效显著的法治建设。其中，2013年制定的《清白公司法》及该法引入的一项重要创新“宽恕协议”成为巴西反腐过程中突破腐败政商同盟的一件法律利器。(“清白公司法”，就葡萄牙文字面含义来说应译为“反腐败法”[Lei Anticorrupção]。但由于该法主要适用于贿赂政府公职人员的公司，且巴西的反腐败法并非仅此一部法律，而是一个由多部法律组成的反腐败法律体系，英文文献大都使用“clean company act”这样的表述。为避免以偏概全并造成混淆，本文采纳英文文献的称呼。——作者注)

一、问题的引出

2018年7月9日，涉嫌以巨额贿赂公职人员换取政府工程承包合同的巴西最大建筑公司奥德布雷希特建筑公司（Odebrecht S.A.）与巴西联邦政府透明度、监督与控制部（以下简称联邦透明监控部）、联邦检察院达成宽恕协议，以支付27亿雷亚尔（巴西货币单位）行政罚款、配合相关部门调查、承诺不再进行类似违法行为等为条件，获得了政府的宽大处理：该公司被允许继续正常经营，有权参加未来的工程招标并获取政府合同。

随着对奥德布雷希特建筑公司腐败案调查的深入进行，来自巴西主要政党的至少150位政界人士，包括前任和现任的一些州长、参众议员和政府部长，甚至包括前总统卢拉（Luiz Inácio Lula da Silva），都被发现卷入该案，而受到贪腐、洗钱等多项刑事指控，有的已经身陷囹圄，乃至被剥夺了从政资格。在当下的巴西，奥德布莱希特建筑公司腐败案绝非个案，而以宽恕协议方式结案的案件也不在少数。截至2018年6月28日，巴西“洗车行动”委员会已经分别与相关公司达成了11项宽恕协议。

二、《清白公司法》的主要特点

《清白公司法》于2013年4月和7月分别由巴西国会众参两院通过，2014年1月经时任总统迪尔玛•罗塞夫（Dilma Rousseff）签署后生效。

该法的出台具有复杂的国内外背景。简单来说，主要有两大力量最终推动这部拖延日久的法律破茧而出。其一，自2012年以来，巴西民众对公职人员腐败行为日益难以容忍，不少地方举行了大规模的抗议活动。以巴西国家石油公司（Petrobras）腐败案和奥德布雷希特建筑公司腐败案为代表，近年来层出不穷的贪腐丑闻存在一个共性，即政府公职人员收受公司的巨额贿赂，为其获取政府工程合同提供便利或施加影响力。其二，出台这部法律也是巴西履行经济合作与发展组织（OECD）《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》规定的国际义务的要求。巴西联邦政府早在2000年就批准了该公约，但十多年来未能充分履约，由此遭到了OECD的严厉批评。巴西联邦政府破除国内重重阻力，出台这部符合OECD要求的国内立法，也是为申请加入该组织展现积极姿态。

到目前为止，巴西已经初步形成了由联邦立法、总统行政法令和联邦检察院决议组成的《清白公司法》法律规范体系。这部法律共分七章31条，主体部分由针对国内外公共行政的不法行为、行政责任、行政程序、宽恕协议、司法责任等章节组成。2015年3月18日，时任总统罗塞夫签署第8420号总统行政法令，进一步补充完善了该法。2017年8月24日，负责为反腐败调查进行协调和制定行为规则的联邦检察院第五审查委员会发布决议，在总结联邦检察官相关实践经验的基础上，就《清白公司法》实施过程中宽恕协议的磋商和执行制定了指导性规则。

与巴西国内外相关法律相比，《清白公司法》具有若干鲜明的特点。

首先，主要适用于公司等法律实体，不适用于个人。

这是《清白公司法》在巴西现行反腐败法律体系中的独特之处。在已有专门法律针对公职人员滥用公权力的腐败行为、损害公共资金或公共资产等行为进行规范的背景下，该法主要适用于以下三类主体。其一，巴西的商业组织，以公司为最常见的形式。只要是巴西的公司，无论其腐败行为发生于巴西境内还是境外，都属于该法的管辖范围。其二，设在巴西的基金会和社会团体，比如著名智库瓦加斯基金会（Fundação Getulio Vargas）。其三，非巴西公司在巴西境内设立的子公司、办事处、分支机构或其他类型的代表机构，不论是依法设立还是临时性机构。

当然，公司等法律实体承担责任后，并不免除公司负责人、高管或非法行为实施者、共谋者或参与者等自然人的其他任何责任。根据巴西《刑法典》等法律法规，他们也将承担相应的法律责任。

其次，《清白公司法》仅追究公司等法律实体的行政责任和民事责任，不追究其刑事责任。

这是它与美国《反海外腐败法》的重要不同，后者还追究公司的刑事责任；也与我国《刑法》的规定不一致，我国《刑法》第393条规定了单位行贿罪。《清白公司法》的这一规定实际上是基于巴西现行宪法的规定和法律实施状况而做出的。

巴西现行宪法仅规定了公司等法律实体在涉及环境犯罪方面的刑事责任。巴西宪法第225条第3款规定：“无论是个人还是法律实体，进行被视为对环境有害的行为或活动后，违反者除负责修复对环境所造成的破坏外，还应受到刑事和行政的处罚。”因此，《清白公司法》不追究公司等法律实体的刑事责任，体现了对巴西宪法秩序的遵从。

巴西立法者的这一规定也考虑到巴西当前司法实践面临的约束。长期以来，巴西的司法审判效率很低，特别是在刑事司法方面。仅追究公司的行政责任和民事责任，可以将公司贿赂等腐败案件隔离于刑事司法体系之外。这有利于快速有效惩处与公司有关的腐败案件，进而以这类腐败案件获得的材料和信息为突破口，将卷入其中的公职人员尽可能多地绳之以法，后者才是长期以来巴西反腐败难啃的硬骨头。从巴西国家石油公司腐败案到奥德布雷希特建筑公司腐败案，再到由此形成的“洗车行动”，在不长的时间内，巴西反腐败就取得了明显成效，《清白公司法》的上述规定可谓功不可没。

第三，《清白公司法》详细规定了其所禁止的公司等法律实体针对巴西国内外公职人员实施的直接或间接不法行为。

因为，这些不法行为不仅侵害了国内外的公共资产，也违反了巴西的公共行政原则或做出的国际承诺。根据《清白公司法》第5条的规定，这些不法行为包括：直接或间接向公职人员或相关第三人承诺、提供或给予不正当的利益，资助、支付、赞助或以任何方式支持一个被禁止行为的实施，利用任何个人或法律实体以隐瞒或伪装其真实利益或行为实施之受益人的身份。

对公司贿赂行为的重灾区——政府公开招标——过程中的不法行为，《清白公司法》进行了详细和全面的列举：妨害或扰乱公开招标程序的竞争性；通过欺骗手段或以提供任何类型的利益来移除或试图移除投标人；骗取公开招标或由此产生的合同；以欺诈或不规范方式设立一个法人实体参加公开招标或者订立行政合同；以欺诈的方式，从与公共行政部门所签订合同的修改或延期中获取不正当好处或利益；操纵与公共行政部门订立合同的经济和财务条款，或从中欺诈。

只要是巴西境内的公司等法律实体，不论实施上述违法行为针对的是巴西政府还是外国政府，不论其行为是发生于巴西国内还是其他国家，均在该法的管辖范围之内。

第四，《清白公司法》采取多元执法主体的模式。

这是为了发动所有政府机构的力量来打击这类针对公权力的腐败行为，防止因某些特定主体的长期不作为而令该法变得中看不中用。

凡受公司贿赂等违法行为影响的政府机构，都可由执法机关启动相关调查，对违法公司做出相关行政处罚并追究其民事责任。其中，两大机构在像奥德布莱希特集团腐败案这样的公司腐败案中发挥了关键作用。一个是联邦总审计署（以及后来设立的联邦透明监控部），另一个是联邦检察院。

联邦总审计署主要追究的是行政责任。它是联邦行政分支内部控制的核心机构，负责监督、管理和规范政府各部门的行为，包括预防腐败。因为联邦行政权力最容易受腐蚀，《清白公司法》第16条第10款专门规定，联邦总审计署对联邦行政机关范围内的案件具有共有管辖权，并对针对外国政府的案件具有专属管辖权。2016年5月，巴西时任临时总统米歇尔•特梅尔（Michel Temer）颁布总统行政法令，进行行政机构重组，联邦总审计署被撤销，其职能被并入联邦透明监控部。

联邦检察院负责通过司法途径要求实施不法行为的公司承担民事责任。巴西联邦宪法第129条规定了检察机关的职能，其中包括“进行民事调查，发起民事诉讼，保护公共财产、社会财产、环境和其他广泛的公共利益”。《清白公司法》第19条授权联邦检察院可以就公司的非法行为提起司法诉讼，要求判决该公司赔偿损失、停止经营活动、强制解散、禁止获取政府各类资助等。

第五，要求违反《清白公司法》的公司等法律实体承担相应的行政责任和民事责任。

《清白公司法》第6条规定，违反本法的法律实体承担的行政责任包括行政罚款和公开处罚决定。行政罚款下面将详述，本条第5款特意规定，公开处罚决定同时采取以下三种方式：在违法行为发生地和法律实体经营地的主要媒体上公开，如没有这类媒体的话，则应在全国范围出版物上公开；在违法行为发生地或建筑物上，在显眼处发布公告，张贴至少30日；在互联网上公开。由此发生的费用由违法行为者承担。

在行政罚款方面，《清白公司法》和总统行政法令给出了罚款金额的上限和下限。总的原则是，罚款的金额不得低于公司等法律实体因不法行为获取的收益。如果该收益无法评估，则罚款最低金额不得少于行政程序启动前被处罚公司上一财政年度总营业收入（税后）的0.1%。如果上一年度总营业收入无法评估，那么，行政罚款以6000雷亚尔为下限。与此同时，行政罚款的最高限额不得超过被处罚公司前一年度总营业收入（税后）的20%。如果上一年度总营业收入无法评估，则罚款金额不得高于该公司试图获得或已经获得的利益的三倍，但以6000万雷亚尔为最高上限。

因有关执法机构在罚款的最大限额与最低限额之间依然拥有很大的裁量空间，为避免权力寻租，第8420号总统行政法令要求采取“先加后减”原则。

做“加法”是指，如有以下情节，行政处罚金额应当增加：不法行为持续多次，管理层明知或有意放纵的，增加处罚金额，增加幅度为公司前一年度总营业收入（税后）的1%-2.5%；致使公共服务或政府工程中断的，增加处罚金额，幅度为1%-4%；违法者有破产之可能且不法行为前一财年有净利润的，增加处罚金额，幅度为1%；违法者自前次违法被处罚之日起五年内再次违法的，增加处罚金额，幅度为5％，等。

做“减法”是指，根据如下情形减少处罚金额：违法行为并未完成的，处罚金额减少，减少幅度为公司前一年度总营业收入（税后）的1%；有证据证明其已经赔偿了所造成损失的，处罚金额减少，幅度为1.5%；违法公司在政府启动行政责任程序之前主动向当局披露不当行为的，处罚金额减少，幅度为2%；以及，有证据证明公司业已采取并履行了合规性项目的，处罚金额减少，幅度为1%-4%。

公司等法律实体被追究行政责任，特别是遭到行政罚款后，并不能免除其还应承担的民事责任。《清白公司法》第19条规定，联邦政府、各州、联邦区、各市，通过各自的法律顾问机关或法律代表机构，以及各级检察院，可以将从事非法行为的公司等法律实体起诉到法院。一旦有证据证明该法律实体已经被当作违法行为的工具，或者其设立目的就是为了隐瞒违法行为受益者的真实身份，那么，执法机构可以要求法院将其强制解散。

除了上述五个方面的特点外，《清白公司法》在归责原则方面也颇为特殊，实行严格责任原则。巴西的执法机构无须证明公司等法律实体在实施非法行为时主观上是故意还是过失，只要能够证明存在违法行为并造成了损害结果即可。严格责任原则的规定，大大减轻了执法机构的举证负担，进一步降低了对实施不法行为的公司等法律实体的追责难度。

一旦公司贿赂公职人员的盖子被揭开，其背后更严峻的公权力腐败问题也将随之暴露，而打击公权力腐败恐怕才是《清白公司法》的立法者们试图达到的最终目的。

三、宽恕协议

对公司行贿等非法行为，《清白公司法》一方面规定了相当严厉的行政责任和民事责任，另一方面又为公司等法律实体提供了一个合法的“宽大”渠道。这就是在该法在第五章以专章形式规定的“宽恕协议”，它被认为是这部法律最大的创新之处。

所谓“宽恕协议”，简而言之是要求被调查公司与执法机构进行有效合作，以换取后者的宽大处理。在奥德布雷希特建筑公司这样的案件中，联邦总审计署和联邦检察院分别在案件的不同阶段积极履行了法律赋予的这项职责。不同的是，联邦总审计署与公司等法律实体签订的宽恕协议主要解决的是违法者的行政责任问题，而联邦检察院主要处理违法公司的民事责任。由于联邦总审计署以及后来的联邦透明监控部是联邦政府行政分支的重要部委之一，因此，它签订宽恕协议的权力也仅限于联邦行政范围内。同时，对针对外国政府的行贿案件，联邦总审计署也被授予了相应权力。

违法公司与执法机构合作的有效性主要体现在以下两个方面。其一，能够帮助确定违法行为所涉及的所有其他参与者。其二，能够帮助快速获取有关该违法行为的信息和文件。实施宽恕协议可以方便执法机构获得公职人员贪腐的关键性证据，进而将他们确定性地绳之以法。

只有在下列要求全部被满足时，涉嫌违法的公司与执法机构之间达成的宽恕协议才被认为获得了履行：该公司第一个主动坦白，体现其有意愿与对不法行为的调查进行合作；自协议提出之日起，该公司全面停止参与被调查的不当行为；该公司承认参与了不当行为，并全面、永久与腐败调查和行政程序合作，随时根据要求自费参与所有的程序性活动，直至这些活动终止。

作为履行宽恕协议的交换，公司等法律实体将被减轻惩罚。其一，行政处罚决定不再予以公开。其二，不再被禁止在1至5年内从公共机构或实体、政府控制的机构或公共金融机构中获取奖励、补贴、拨款、捐赠或贷款。其三，最终施加的行政罚款将最多被削减至原来数额的三分之二。但是，减轻处罚并非没有底线，它不能免除公司等法律实体赔偿所造成财产损失的义务。

从宽恕协议谈判开始到最终履行的每个阶段，公司等法律实体都有权利选择退出该协议。拒绝或停止就宽恕协议进行谈判，不愿意签署协议或不再履行协议，不会被视为是对被调查的非法行为的承认。认识到这一点非常重要。然而，达成宽恕协议后没有依约履行的，公司等法律实体也将付出一定的法律代价：从公共机构发现违约之日起，其将在三年内不得与任何政府机构达成新的宽恕协议。

四、《清白公司法》面临的挑战

制定《清白公司法》是巴西反腐立法体系的重要尝试，此前并无丰富经验可供依循，相关法律规范尚不完备。实践层面又存在不少障碍，甚至被质疑为“治标不治本”，也有人担忧会出现“选择性执法”。一句话，这部法律从文本到实践都还有继续改善的极大空间。

第一，相关法律规范尚不完备。

比如，个别重要的法律术语没有得到明确界定。《清白公司法》第5条第1至3款详细规定了“外国公共行政”的定义，由此可较为明确地推知“外国公职人员”的范围，但对什么是“国内公共行政”和“国内公职人员”，《清白公司法》反而语焉不详。

的确，巴西《刑法典》给出了“公职人员”的定义，但又明确将其限于“刑法目的”。然而，《清白公司法》恰恰不追究公司等法律实体的刑事责任，只要求其承担行政责任和民事责任。换言之，《清白公司法》并不能直接援引《刑法典》的相关界定。类似这样的重要概念的不确定性，会对个案的法律适用带来特殊挑战。

此外，该法一方面授权多个主体可以达成宽恕协议，但又缺乏统一的、具有操作性的程序。联邦检察院出台了自己的指导性规则，但显然无法适用于检察系统之外。

第二，实施存在不少障碍。

这些障碍首先是，该法在全国不同层级和国内外的实施力度有所失衡。联邦层面实施的情况较好，州和市的层级则不够理想。与州、市一级的执法力量相比，联邦层面的执法力量，比如本文提到的联邦总审计署及联邦透明监控部、联邦检察院，在人员配备、专业技能等方面具有明显的优势。“洗车行动”中被暴露出的众多公司腐败丑闻，也多是联邦层面执法机构努力的成果。

除了国内实施不平衡外，域外管辖也较难推进。对一家美国公司的巴西分支机构针对美国官员实施的腐败行为，或者一家巴西公司对秘鲁官员实施的腐败行为，巴西政府相关机构依法有管辖权，但面临调查取证方面的困难。更可行的方式是主动要求与这些公司谈判并尽可能达成宽恕协议。然而，如果连常态的行政和民事责任都难以有效追究，如何能够迫使这些公司回到谈判桌前配合调查、赔偿损失、接受惩罚，并提供针对国内政府官员涉腐的各种证据？这种可能性不是没有，但显然较低。

再者，实践中很难将公司等法律实体责任与个人责任完全“隔离”开来。《清白公司法》旨在打击公司等法律实体实施的与公权力腐败有关的违法行为，不追究其他违法行为；并且，仅追究法律实体的行政责任和民事责任，不涉及公司高管等个人所应承担的责任。为此，《清白公司法》强调，无论宽恕协议是否达成，都不被视为个人对其违法行为的承认。个人涉嫌违法犯罪的，通过其他途径予以追究，也可以选择与检察院达成刑事辩诉协议。然而，在实践中，在达成宽恕协议时，个人很难避免承认其全部或部分参与了公司的不法行为。这将为检察官针对个人的刑事指控提供弹药。

联邦检察院规定的指导性规则提出，个人与检方的辩诉交易可以与宽恕协议同时或稍后进行。然而，在此情形下进行的宽恕协议谈判很容易使个人在辩诉交易谈判中处于相当不利的境地。综合考虑自身安全性后，涉案公司负责人缺乏必要的激励去达成宽恕协议，甚至会进行抵制。

最后，宽恕协议主要解决过去腐败的问题，但很难有效预防未来的腐败行为。在预防未来的腐败行为方面，宽恕协议会要求公司等法律实体制定一个含有反腐败承诺的合规性项目。通常，在一份宽恕协议中，公司会被要求制定这个合规性项目，其中包括对公司相关制度安排进行改革，从而去除过去腐败性的实践和文化。然而，谁来监督这些合规性项目的实施呢？

巴西目前主要的反腐败机构，无论是联邦政府透明监控部还是联邦检察院，都缺乏监督这些承诺和计划所需要的资源和专业知识。而一旦缺乏对合规性项目的持续监督和有效评估，合规性项目的要求最终只能流于形式，成为一纸空文。

第三，公众担忧存在选择性执法。

巴西这一轮反腐败之所以能够深入开展，与实践中的去政治化策略有很大关系。然而，反腐败实际上一直存在着被政治化的可能性。尤其是，“洗车行动”这样大规模的反腐败行动导致从联邦到地方的大小政客面临调查、入狱和禁止参选，由此引发的政坛恶斗一直未有停歇，那些已经或可能受反腐波及的力量很有可能联合起来，深度介入反腐败行动，修改甚至废除像《清白公司法》和“宽恕协议”这样的反腐败立法和制度安排。一旦相关执法机构被迫采取选择性执法的方式实施《清白公司法》，该法及其“宽恕协议”的公信力将可能随之瓦解。

五、结语

截至目前，巴西已经初步形成了由联邦立法、总统行政法令和联邦检察院决议组成的《清白公司法》法律规范体系。更重要的是，这一套法律体系经受住了奥德布雷希特建筑公司腐败案等重大案件的严峻考验。总体而言，清白公司法及其采纳的宽恕协议在巴西反腐败过程中发挥了重要作用，较为成功地打破了巴西长期以来形成的政商勾结和政商联盟。目前，巴西政府正在起草新的立法法案，打算将宽恕协议从反垄断和反腐败这两个领域扩大到内幕交易、税收欺诈等其他更广阔的领域。

（本文原刊于《法律适用》2018年第18期，原题：“从奥德布莱希特建筑公司案看巴西的清白公司法及其宽恕协议”。略去注释，正文有较大篇幅删改并经作者审定。引用时请参考原文。经授权刊用。）