魏华 庄燕玉｜构建以营商环境法治化为导向的市场退出检察保障机制

原创 魏华 庄燕玉 上海市法学会 东方法学

法治化作为优化营商环境的基本原则之一，是良好营商环境的必然要求。安全、有序、有活力的市场需要开放的准入机制，同样需要畅通的退出机制。在我国现有市场退出机制的格局下，破产退市与非破退市均有进一步提升的空间，运用检察力量构建破产清算公益诉讼制度可以进一步拓展破产退市的适用范围；运用检察机关法律监督职能可以进一步畅通非破退市的路径选择。探索建立市场退出的检察保障机制将为推进营商环境法治化发挥积极作用。

法治是最好的营商环境，良好的营商环境必然是法治化的营商环境。中共中央2021年6月15日发布《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》提出要“充分发挥检察职能作用，为经济社会高质量发展提供有力司法保障”；党的二十大报告再一次强调“加强检察机关法律监督工作，完善公益诉讼制度”，给检察力量服务优化营商环境、提升营商环境法治化水平指明了方向。经济社会的高质量发展离不开安全、有序、有活力的市场建设，在市场准入门槛日益开放的今天，建立畅通的市场退出渠道，是平衡市场发展、优化营商环境的重要一环。目前，我国的市场退出机制仍处于不断完善和优化的过程中，其间必然需要社会、行政、司法多种力量的参与。在现有制度格局下，探索市场退出的检察保障机制，是灵活运用检察制度参与社会治理的一种有效尝试，可以为保障营商环境法治化提供强大的助推力。

一、问题的提出

营商环境是指市场主体在准入、生产经营、退出等过程中涉及的政务环境、市场环境、法治环境、人文环境等有关外部因素和条件的总和，其优劣关涉市场主体的经营与存续、市场活力的激发与释放，是国家和地区经济软竞争力、核心竞争力、国际竞争力的集中体现。党的十八大以来，我国将优化营商环境作为经济和社会发展的重要工作来抓，明确了营商环境法治化是优化营商环境的重要方

面之一。2014年12月5日，习近平总书记在十八届中央政治局集体学习时首次提出要“营造法治化

营商环境”，首先将营商环境法治化作为一项重要理念确立下来。此后，在亚太经合组织领导人峰会上、在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上，习近平总书记又多次强调要“建设、营造和完善法治化、国际化、便利化的营商环境”。2016年，《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》将“完善法治化、国际化、便利化的营商环境”纳入纲要，至此法治化作为优化营商环境的首要原则正式得以固定。2019年10月22日发布的《优化营商环境条例》中明确“优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则”，并将“完善法治保障”作为持续优化营商环境、加快建设并高质量地推动现代化经济体系发展的一项重要抓手。至此，营商环境法治化作为优化营商环境的一项基本原则，通过完善营商环境法治保障这一路线深入贯彻到营商环境优化的具体工作中去。

营商环境法治化要求在打造和优化营商环境的过程中导入法治思维、依照法律办事、落实法治要求。近年来，我国在营商环境法治化方面给予了高度重视，在立法方面，形成了以宪法为统领，以民商法、行政法为主导的法律保护体系；在司法方面，形成了以审判职能为主体，注重司法观念、司法经验协同更新和积累的司法保护体系，为构建普惠型的平等竞争制度、营造公平竞争市场环境发挥了重要的积极作用。正如习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上讲话时指出的那样“法治是最好的营商环境”，而营商环境的优劣又决定了市场主体生产经营活动的安全、便利、自由和效益。从这一逻辑出发，营商环境的法治化程度决定了市场主体需要付出的各种成本，对企业创立、运营、获利、退出等方面具有直接影响，是企业生存和发展的基础条件。因而现阶段，我国许多地方都不遗余力地推进营商环境法治化。例如，重庆、四川、河南、江苏、陕西、江西、山东、广西、上海、北京、山西、辽宁、天津、吉林、黑龙江、河北等地已经制定了优化营商环境的省级地方性法规，湖北和安徽制定了省级政府规章，深圳市则依托特区立法权制定了经济特区法规，还有广州、青岛、商丘、阜新、辽阳等地也制定了相应的地方性法规。这些优化营商环境的法律文件大多着重聚焦在市场主体的准入、经营等方面。比如海南省执行的政务服务“零跑动”、上海浦东新区率先试点的“一业一证”改革、广东省提出的“包容审慎监管”等都是针对市场主体在企业设立、重点事项和高频事项办理等市场准入、市场经营方面形成的特色经验。而在市场主体退出机制的设置上显现出明显的滞后性，其法治保障的广度与深度与市场准入机制的相比也要逊色许多。然而，畅通的市场退出机制与开放的市场准入机制同样重要，市场准入与市场退出作为市场主体生命周期的一首一尾，都是优化营商环境的重要部分。基于营商环境法治化的价值导向，在市场退出机制上给予适度的法治关注与法治保障，对于实现优化营商环境的目标而言实属必要。

目前，我国市场主体的市场退出主要包含破产退出市场（以下简称破产退市）与非破产退出市场（以下简称非破退市）两种方式。破产退市是指企业依据企业破产法通过破产重整、清算、和解等制度安排实现市场退出；非破退市是企业根据章程或决议、行政决定、司法裁判等原因解散，进行清算并注销后退出市场。在实践中，两种退市途径均存在各自的不足与缺陷，可能导致市场主体的退市行为陷入僵局。首先看破产退市。在实践中，破产程序在市场主体的退市上并未充分发挥功效，换言之，通过破产程序退出市场的企业少之又少，实践中仅占企业注销总数的1%。市场主体缺乏采用破产退市的动力，究其原因，主要有以下几方面：一是企业破产法的适用范围过于有限。仅针对企业

法人，缺乏个人破产制度、金融机构破产制度，未充分考虑其他主体的破产问题，从而导致能够适用

破产程序的主体较为有限。二是管理人制度存在缺憾。在临时管理人制度、管理人行业自治等方面存在空白；在管理人角色及履职、管理人法律责任、对管理人的监管等方面规定不够细致；或出现管理人暂时未能指定到位，或出现管理人履职无法保障，从而导致破产程序耗时冗长、破产退市的及时性大打折扣。三是重整制度自治性不足。目前，我国的破产重整程序仍是强行政干预模式，自治性不足，表现为欠缺对于困境企业是否具有拯救价值的识别、审查和听证，债务人自行管理运用不多，强裁制度泛用，缺少重整简易程序等，导致债务人寻求破产重整的动力不足。四是简易程序缺位。目前实践中破产程序耗时冗长，破产案件的平均周期达2年之久，且繁简不分，不适应中小企业的本质特征和生存发展需求。过高的破产退市成本，让中小微企业心存顾虑。现阶段，中小企业在市场中发挥的作用日益提升，截至2020年底，我国中小企业户数已达到市场主体总数的95.68%，贡献了60%的GDP、50%的税收以及80%的城镇就业。中小企业生命周期较短，平均存续期间仅2.9年，亟需成熟的破产退市机制来配合目前较低的准入门槛。再看非破退市。非破退市一般分为两种类型，一类是正常经营企业的自愿退市，这是企业基于意思自治而做出终结其经营存续的选择；另一类是非正常经营企业的强制退市，主要是针对已无法正常经营、应退市而未退市企业的强制干预。针对正常经营企业自主退市的保障，原国家工商总局于2016年起开始试点企业简易注销机制，针对未开业企业、无债权债务企业，允许其自主选择适用一般注销程序或简易注销程序，目前各地均处于探索完善简易注销机制的进程中。因此，对于正常经营的企业来说，其自主退市的法治保障制度体系已逐渐完备。而针对非正常经营企业的强制退市，由于具有强行政主导的特征，因此对于法治保障的需求更高。现阶段，我国非正常经营企业的强制退市存在立法不完善、退出成本过高、行政外部干预有限等问题，在实践中表现为退出途径较为匮乏、清算程序严苛繁复、行政解散缺乏有效支撑、清算惩戒机制不健全等，导致企业往往堕入无法正常经营也无法顺利退市的窘境。

无论是破产退市还是非破退市，由于现存的短板与不足，造成市场主体退出不畅，对此必须依托法治途径来寻求破局。从法治体系所涵射的法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系出发，结合立法、司法、执法环节的特性，有必要调动、整合并优化现有的司法、行政相关力量。目前，在破产退市中，我国在企业破产案件审理方面的实施主体是各级人民法院，人民检察院在推进企业破产清算、服务保障营商环境方面尚处于空白阶段；在非破退市中，相关行政部门是主要责任主体，检察机关作为一支重要的法治保障队伍似乎再次游离在市场退出机制之外。然而，随着检察公益诉讼制度在法律层面的正式确立，关于公益诉讼范围的等外探索，让检察机关在助力推进企业破产清算方面有了实践的空间。作为国家法治建设的创新安排，同时也是司法改革的重要内容，公益诉讼制度从法律监督的理论逻辑出发，针对违法乱象予以治理，显现出提升国家治理能力和服务优化营商环境的价值与功能。针对涉及公众利益的破产案件，授权作为法律监督机关的检察机关提起破产公益诉讼，有利于合理配置公共资源，体现公益司法保护的层次性以及国家治理结构的变化。除此之外，2020年3月，最高人民检察院（以下简称“最高检”）发起企业合规不起诉改革试点，并于2021年4月发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》。检察机关综合运用司法政策、创新司法手段、参与企业合规管理，为检察制度介入市场退出机制提供了想象和探讨的空间，这也是检察力量参与保障营商环境法治化，服务优化营商环境的一种全新探索。在破产退市机制中构建破产清算检察公益诉讼制度、在非破退市机制中引入检察机关法律监督职能，打造市场退出的检察保障机制，迎合了检察服务优化营商环境、提升营商环境法治化的根本需求。

二、检察公益诉讼介入破产退市机制的可行性分析

检察公益诉讼，是指人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，法律、司法解释另有规定的除外。相较于其他诉讼制度，检察公益诉讼制度具有独特性。首先，诉讼主体恒明，由检察机关为公共利益的合法代表人进行起诉；其次，诉讼目的趋同，旨在维护公共安全和公共利益；再次，诉讼程序明确，一般涵盖下达检察建议、回复落实、出庭应诉答辩和法院依法裁决等。最后，追责问责严明，检察机关可以向人民法院提出要求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。自党的十八届四中全会明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”以来，检察公益诉讼已经在实践中初具规模，亟需在理论与制度层面进行整体性思考和构建、创新和发展。本文提出构建破产清算公益诉讼，畅通破产退市检察保护的介入渠道，是对现有公益诉讼理论的一次创新探索。

（一）

检察机关在破产清算公益诉讼中具有主体地位

检察机关适用公益诉讼程序参与破产清算案件的一个重要理论前提是检察机关参与破产程序的权利运行方式以及在相关程序中的权限。目前，检察机关在普通的公益诉讼中主要起到法律监督的作用。应注意的是，“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现”。换言之，检察机关的各项职能均以法律监督为基础，公诉权包括公益诉讼权都是在法律监督的职能基础之上延伸出的一项具体性职权。因此，检察机关的法律监督地位是破产清算检察公益诉讼制度的构建基础。

民事诉讼法第14条、行政诉讼法第11条分别明确了检察机关对于民事诉讼、行政诉讼有权进行法律监督。从法理上讲，检察机关的公益诉讼权是法律监督权的进一步延伸，这是拓宽检察公益诉讼案件受案范围以囊括破产清算案件的理论基础。在民事诉讼法、行政诉讼法中，以“列举+概括”的方式明确了公益诉讼的受案范围，对于其中的“等”应作“等外等”的解释。只有这样，受案范围与法律监督的逻辑才能相洽。检察机关开展破产清算案件公益诉讼的具体方式需要通过立法解释加以明确，确立检察机关在破产清算公益诉讼案件中的诉讼地位，如此一来检察机关既可以对国有企业破产案件中有关的行政机关、商业组织以及社会团体等展开调查，拥有广泛的“事实揭示”权，也可以要求行政机关工作人员和其他被监督者提供必要的信息。这些调查取得的信息具有高度的可信性，作为公益诉讼程序中的相关证据，可大大提高破产清算案件的效率。

事实上，检察机关提起破产清算公益诉讼已有一定的实践基础。从财政领域公益诉讼立案情况来看，主要涉及国有财产监管保护、国有土地使用权转让、城市建设相关费用收取和各类财政专项补贴资金监管等领域。从检察公益诉讼的性质和特点出发，将这一诉讼机制延伸运用到企业破产清算案例中是完全可以适用的，对于影响面广、涉及对象众多、社会影响较大的企业破产清算案件，可以由检察机关主导或介入，提起公益诉讼，为保护债权人利益、确保破产清算审理具有效率发挥一定的机制保障作用。

（二）

检察机关在破产清算公益诉讼中具有一定的处分权

民事诉讼法第13条对处分原则做了具体规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。检察机关作为破产公益诉讼的一方主体具有真正的处分权。但是，由于破产案件兼具诉讼和非讼因素，检察机关的相关处分权应该具有特定的使用范围。具体包括：

一是破产案件程序上的处分权。破产案件程序性权利是指涉及破产程序的启动和终结等非实体性内容的、富有动态意义的程序性权利。程序上的处分权是诉讼当事人普遍拥有、不因案件差异而变化的权利，因而破产公益诉讼中的检察机关作为当事一方应当具有完全的程序性处分权。以赋予检察机关依职权启动破产清算程序的权利为例，检察机关通过一系列程序对企业的破产条件进行认定，对于符合破产条件的企业，有权提出破产申请。这样符合破产法的立法目的，给债权人利益以平等的和最大限度的保护，给债务人以必要的挽救与救济；同时，满足提升破产案件效率的需求，有助于构建健康的社会财务危机处理机制和有序的市场主体退出机制，更好地实现检察公益诉讼对于公共利益的维护的目的，促进良好营商环境的建设。

二是破产案件实体上的处分权。对于检察机关参与公益诉讼过程中的实体权利纠纷，包括破产法上规定的具有破产属性的实体权利导致的纠纷，仍应采用通行的民事诉讼模式，这是由此类实体权利争议自身的性质以及其在破产程序中的独立性所决定。比如，检察机关可以通过破产撤销权制度，追回可撤销的破产财产。但检察机关在行使这类实体处分权时应当注意一定的边界，以全面实现保护破产公共利益的目的为限，杜绝权利滥用、权力寻租。因而，破产公益诉讼中检察机关的实体性权利应当有所限制，以破产过程顺利推进或能够维护债权人合法权利为限定条件。

（三）

细化破产清算公益诉讼检察建议

作为国家的法律监督机关，检察建议是检察机关行使监督权的具体表现之一。当破产清算效率过低时，通过查明问题、发出检察建议，检察机关可以敦促利害关系人及时提出破产申请。检察机关发出检察建议作为一项前置程序有一定的优势：首先，可以督促破产清算程序的推进，提升破产效率。其次，检察建议可以尽可能地发挥破产利害关系人在诉讼中的主观能动性。最后，检察建议可以节约司法成本。在破产公益诉讼中，检察机关可以针对不同情况发出检察建议。

在破产清算公益诉讼中，检察机关可以应用检察建议帮助推进破产清算程序的环节包括但不限于：第一，通过检察建议帮助债务人选择破产战略。对于达到破产条件，但是仍有挽救可能性的企业，检察机关可以不必非通过检察公益诉讼对其进行破产清算。检察机关应当结合债务人所欠到期债务的性质和特点灵活做出反馈。对于无担保的到期债务，检察机关可通过制发检察建议督促选择适用破产和解程序；对于无担保到期债务、担保到期债务均存在的情况，检察机关可通过制发检察建议督促选择适用破产重整程序。第二，通过检察建议制约行政机关的不当干预。针对实践中存在的行政权力过度干预、不当干预，检察机关可通过检察建议，监督和制约行政机关，给企业更多的自主权，为破产法的运作创造前提条件。第三，通过检察建议纠正不当行为，包括法院的不当行为、审判人员的不当行为。针对那些不能清偿到期债务且因客观原因不予申请破产的企业，应由检察院依职权向人民法院申请破产；针对破产清算中可能出现的如虚拟、隐瞒破产财产、中介机构出示虚假验资报告等违法行为，为防微杜渐可以检察建议为监督形式介入。

（四）

优化检察机关提起破产公益诉讼的社会大环境

检察公益诉讼要顺畅实施必然需要取得广大人民群众的理解和协助，由于破产案件的庞杂性，检察公益诉讼必须协调好债权人、债务人以及破产管理人之间的关系，优化检察机关提起破产公益诉讼的环境，提升破产案件效率，营造高效、运行良好的营商环境。

要取得法院的配合与支持。破产案件的程序目前仍以法院审理为主导，要形成检察机关提起破产案件公益诉讼的性质共识才能真正做好检法配合，尽管在此阶段必然会有一个磨合过程，但要避免造成前述制度构建中的偏颇，以及不当延长破产案件程序，避免消解检察机关提起破产公益诉讼的制度特性。要取得地方各级党委与地方各级政府的支持与配合。尤其针对涉及国有资产或者地方保护企业的破产时，关涉地方经济利益的权衡以及政策性问题的考量。在这种情况下，应争取地方党委与地方政府的理解和支持，与地方党委之间形成常态的沟通机制。当然，对于地方行政的监督的前提是检察机关的独立性，检察机关提起公益诉讼也要保持相应的独立性和自主性。加之检察机关作为法律监督机关的属性和职能定位，检察机关比其他适格主体可以发挥更大的作用，成为公益保护的“最后防线”。

三是要发动破产案件相关利害关系人在公益诉讼中的积极性和能动性，探索外部线索移送。除检察机关自己发现的案件以外，检察机关可以构建信息互通平台，当符合破产条件时，利害关系人除了自己启动破产程序之外，还同时可以上传线索，为破产公益诉讼案件来源广开渠道，对相关利害关系人而言也多了一个解决问题的途径，多管齐下，助力破产效率的提高。同时，通过检察机关信息互通，可以有效地减少破产费用，降低破产清算成本，从而提升破产案件整体水平与效率。

综上，从检察公益诉讼的性质和特点出发，将这一诉讼机制延伸运用到企业破产清算案例中完全具备可行性和适用性。对于影响面广、涉及对象众多、社会影响较大的企业破产清算案件，可以由检察机关主导或介入，提起公益诉讼，为保护债权人利益、保证破产清算审理效率、进一步畅通企业破产退市积极发挥检察保障作用。

三、检察法律监督介入非破退市机制的可行性分析

我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，赋予检察院以一种在人民代表大会制度之下的具有中国特色的监督权力，即法律监督。要讨论法律监督介入非破退市的可行性，首先必须厘清法律监督的内涵、明确检察机关在非破退市机制中开展法律监督的合法性、正当性。其次探讨检察机关实施法律监督的边界问题，如此才能构建出法律监督介入非破退市的具体制度。

（一）

法律监督介入非破退市机制的正当性

随着民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法相继明确检察机关在诉讼活动中的法律监督地位，“法律监督”的内涵首先在诉讼层面开始具象化。其后，随着相关法律的修改修订，法律监督的范围进一步拓展。以民事诉讼法为例，经过2007年、2012年两次修订之后，“法律监督”逐步由审判环节向执行环节、调解环节延伸，审判监督、民事执行监督、民事调解监督齐头发展，同时拓展出了检察建议这一特殊的监督形式，扩大了“法律监督”的制度维度。中国特色社会主义迈入新时代发展阶段后，“四大检察”构建起检察工作新局面，“法律监督”概念融入新理念、新内涵，逐渐实现刑事、民事、行政和公益诉讼全方位协调发展、全面提升整体监督效能、不断延伸和拓展检察业务的效果。比如在行政监督领域，检察机关积极发挥主动性，对行政判决、裁定执行和非诉执行，以及违法行政行为等加强监；在公益诉讼领域，受案范围逐步向“等外”探索，加强了监督力度。可见，“法律监督”在职能维度上具有延展性，会随着监督职能的范围变化而持续动态演进，并通过强化监督功能而不断延伸“法律监督”的深入点。2021年6月15日，中共中央发布《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中提出要“服务保障经济社会高质量发展”“切实加强民生司法保障”，更是表明了新时代背景下检察机关施行的法律监督是一种具有延展功能的广义监督。

事实上，检察机关于近几年来将参与社会治理、服务市场经济发展作为践行检察责任的一种方式，在法律监督的职能拓展方面做了诸多试点尝试，比如知识产权公益诉讼制度、知识产权检察职能集中统一履行、民营企业刑事合规不起诉制度等，将法律监督的触角延伸到办案的上下游环节。由此，法律监督介入市场主体退市机制完全具备理论与实践的基础，尤其对于目前我国相对不太健全的非破退市机制而言，更有必要在顶层设计层面就确立由法律监督介入其中的大原则。

（二）

法律监督介入非破退市机制的边界及制度考量

“法律监督”的宪法属性与概念的开放性赋予了检察机关参与社会治理的法理依据，通过检察手段规范市场秩序是值得尝试的一种手段。如前文所述，市场主体的非破退市途径分为自愿退市和强制退市两类。在上述市场退出的机制中，尤其是在以行政干预为主导的强制退市领域，法律监督完全具备存在的必要性、合理性与实施的可行性。由此，以检察机关为主导的法律监督如何介入非破退市，以及介入到哪个层次是亟待明确的问题之一。以下根据非破退市的类型分而述之。

1.自愿退市法律监督的事后性、补充性、辅助性

自愿退市是指企业依据意思自治而自愿解散、退出市场经营的行为，包括公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现、股东（大）会决议解散等情形。根据公司法第183条规定，依据上述情况公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。据此可知，基于意思自治，自愿退市的法律程序最终归结于市场主体依申请向行政机关提出注销登记，由行政机关做出准予或不准予注销登记的决定。目前，对于自愿退市的法律监督属于事后监督、补充监督。当市场主体提出的注销登记申请被行政机关驳回或行政机关不作为时，可提起行政复议或行政诉讼，由相关权利人进行自我救济。只有在穷尽行政法律救济手段和审判监督手段后，检察机关的法律监督方可介入，此时检察机关的法律监督呈现一种事后补充的属性。

同时，检察机关法律监督介入自愿退市机制中还应当秉持辅助性原则，主要是指法律监督的介入以辅助权利人实现行政法律救济或审判司法救济为目标。在市场主体与行政机关之间的行政法律关系当中，市场主体相较于行政主体处于弱势位、被动位，行政复议是行政机关为主导的自我监督，行政诉讼又往往面临起诉难、周期长等问题，在这种失衡的状态下，市场主体确有需要得到一些高位阶组织的支撑，检察机关据此进行法律监督可以一定程度上平衡好行政主体与行政相对人双方。但是，法律监督的介入必须以补位的形式出现，以避免检察权对行政权和审判权的干涉。因此，市场主体在无法自主退市时，检察机关可在必要范围内支持起诉，这个必要范围一般需满足或涉及公共利益，或在一定范围内有重大影响、或产生重大不利后果等其一。

2.强制退市法律监督的边界探讨及制度考量

强制退市的事由包括依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销的行政解散和出现不可调和之矛盾由股东诉诸法院的司法解散。其中，司法解散在我国公司法中有明文规定，公司法第182条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”从条文可知，司法解散是股东运用诉权以求实现解散公司来维护自身利益、由人民法院运用审判权解散公司的一种强制市场主体退出市场的方式。对司法解散的法律监督，宜参照自愿退市的做法，如前所述，以审判权优先，检察机关的法律监督作为一种事后、补充、辅助性质的救济方式，在特定条件下方可介入。而对于行政解散法律监督则应当分情况讨论。

行政解散作为一项严厉的行政处罚，直接关涉市场主体的存续经营，在实践中行政解散的主要方式体现为吊销营业执照。我国公司法对适用吊销营业执照的情形做了具体规定，均指涉公司的违法行为，一般为严重违法行为，如虚报注册资本情节严重，利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为等。而公司法第221条第1款规定了对公司逾期开业、停业的法律责任，“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”。这一规定将逾期开业、停业行为与严重违法行为相等同，给予最严厉的处罚。同样，《企业年度检查办法》中也规定了吊销营业执照的具体情形，如在规定的报送期限内未申报年检且在注册住所查无下落，确已歇业且逾期不办理注销登记，在年检中隐瞒真实情况、弄虚作假且情节严重等。然而，在现实中吊销营业执照这一对市场主体来说原本最为严苛的行政处罚，却成了部分公司规避清算而径行退市的捷径。比如实践中，有不少市场主体选择故意不年检而被吊销营业执照，以未经清算的非正常退市方式来达到逃避所欠员工工资、劳动保险费用、税款和债权的不良企图。由于吊销营业执照与企业法人资格消灭相挂钩，一旦公司达成被吊销营业执照之目的，债权人欲起诉反而会因无诉讼主体而遭驳回，严重侵害债权人权益的同时还影响和扰乱了市场交易安全和市场经济秩序。此时的行政解散已丧失了原本赋予的威慑功能，反而成为帮助市场主体以非正常途径退市的最优选择。另一方面，现实市场中还存在大量应吊销营业执照而未被吊销的市场主体，比如长期未正常经营又未申请注销的“植物人”企业，再如长期未按时公示企业年度报告且其实际经营地址与营业执照不相符的“失联企业”。这些在事实状态上已无法正常经营的市场主体因各种客观原因未被行政机关察觉而遗留存续，成为市场中的一笔笔“呆账”，造成了不必要的资源配置浪费和可规避的市场活力衰减。面对行政解散中不应解散而解散、应解散而未解散的矛盾情形，检察机关法律监督可以有用武之地。

在检察机关进行法律监督的过程中，制法检察建议是适用性极广的一项手段。根据最高人民检察院发布的《人民检察院检察建议工作规定》，检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，参与社会治理，维护司法公正，促进依法行政，预防和减少违法犯罪，保护国家利益和社会公共利益，维护个人和组织合法权益，保障法律统一正确实施的重要方式。换言之，只要目的是为了保障法律正确统一实施，无论是再审、公益诉讼等审判环节，还是纠正违法、社会治理等全链条领域，抑或是兜底涵盖的其他领域，检察机关均可制发检察建议以进行法律监督。在行政解散中，行政机关如若不依法及时正确履行职责，存在致使个人或者组织合法权益受到损害或者存在损害危险的可能，此时由检察建议介入监督，是对既有制度设计的灵活运用。在具体的操作流程上，可由检察机关收集关于行政解散是否适当的申告，并对申告人提交的材料进行形式及实质双重审查。对于符合行政解散标准但尚未解散、且解散后会给债权人造成利益损失的情况，由检察机关向相关行政机关制发暂缓进行吊销营业执照、责令关闭或撤销等行政处罚的检察建议；对于符合行政解散标准且已解散、已给债权人造成利益损失的情况，由检察机关根据实际需要支持起诉或提起公益诉讼；对于符合行政解散标准但未给予行政解散的情况，由检察机关向相关行政机关制法督促履行职责的检察建议。

结语

本文设想的市场退出检察保障是一项涉及多部门协作、多资源整合的复杂机制，如果能厘清运作流程，将会对营商环境法治化起到极大的推动作用。在现有市场退出的制度框架下，破产退市与非破退市均有检察法律监督的实践空间，运用检察力量构建破产清算公益诉讼制度可以进一步拓展破产退市的适用范围；运用检察机关法律监督职能可以进一步畅通非破退市的路径选择。作为检察理论的创新升级，市场退出检察保障机制无论对于优化营商环境、服务社会治理，还是维护市场法治化发展，都具有重大的理论价值和实践意义。

原标题：《魏华 庄燕玉｜构建以营商环境法治化为导向的市场退出检察保障机制》

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