罗翔：网络暴力刑事治理的三组悖论

根据2023年7月7日国家互联网信息办公室发布的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》的定义，网络暴力行为主要分为以下三种类型：（1）侵犯他人隐私；（2）网络侮辱谩骂，（3）网络造谣诽谤行为。这主要涉及刑法分则第246条规定的侮辱、诽谤罪的适用。如何有效地对网络侮辱诽谤进行刑事规制，有三组悖论值得关注。

一、本质悖论：名誉权可被侵犯，也无法被侵犯

网络暴力侵犯了他人的名誉权。名誉分为三种：其一，内部名誉，它是独立于自己或社会评价而客观存在的人的内在价值；其二，外部名誉，这是一种社会对他人的评价；其三，主观名誉也即名誉感，这是本人的自我主观评价。

内部名誉是由于人的属性而存在的人格体现价值，和人的社会条件、成就、能力无关，不可能被侵犯。换言之，无论人多么卑微，遭遇何种困境，他依然是人，人的尊严不容亵渎。笑骂由汝，我自岿然。据说，古希腊哲学家爱比克泰德的身份是一个奴隶，还被主人活活打断腿。虽然主人不把他当人看，但他却没有自怨自艾，自卑自贱。

外部名誉就是一种社会一般人的评价。我们说人言可畏、众口铄金、积毁销骨，主要说的就是外部名誉。但是多数并不一定代表着正义，苏格拉底之死就是例证。因此，在法律中还要对社会评价进行一定的提炼，这就是法律的价值判断或说规范判断。

张三骂李四是一个穷人，花5000块找了10000个水军造谣说李四是穷人，车是租的、房是借的、衣服是捡的。结果导致李四的20个女友与其分手。李四非常生气，把张三以诽谤罪告上法院。理由是张三虚构事实，恶意攻击。李四提供了自己800套一线城市的房产证，50部豪车的发票。张三构成诽谤吗？这里的问题是，说一个人贫穷，社会评价降低了吗？有些中小学生不让父母开车送到学校门口，希望他们离学校远一点，原因很简单，车不好。有一种病叫做“穷病”，但是更有病的是人心。因此，外部名誉一定要在法律上进行价值判断，这种价值判断与法律追求的公平和正义有关，法律不能放纵大众的偏见。

主观名誉是一种对自我价值的想象，也就是在心理结构中自我尊重和受到他人尊重的心理需求。在某种意义上，无论是玻璃心还是阿Q的精神胜利法，都可以视为主观名誉的变种。我国《刑法》第246条规定的侮辱罪与诽谤罪都需要“公然”实施，显然是考虑名誉概念的外部性，因此，主观名誉说不符合法律规定。如果个人的自我价值是刑法所保护的名誉，那么侮辱与诽谤也就没有必要公然实施。

名誉权可以被侵犯吗？从内在尊严的角度，名誉是人的内核，无法被侵犯。即便他人将你视为工具，把你物化，甚至你自己也认为自己被物化了，但是作为人的抽象的内在属性，你依然是一个大写的人，你依然可以拥有作为人的完全之人格。

内在名誉产生了名誉的请求权，也就是要求他人尊重自己的名誉，即外部名誉。法律从不追求最好，只是避免最坏，所以法律并不保障你拥有超越万人之上的荣耀，只是防止你的人格为他人所践踏，即便你卑微如尘。

主观尊严的概念首先要被抛弃，因为人之为人，并不取决于你的主观想象。在某种意义上，内在尊严作为人的出厂设置，即便张三在成年后不断地自我践踏，或者被他人践踏，当作性奴，张三认为自己不是人，他人也认为张三不是人，但这种出厂设置一直提醒他，他是人，是顶天立地的人。作为人的内在尊严不断提醒每一个人，要尊重你自己，也要尊重他人，因为他人也是人。

只有具有道德属性的外部名誉才能被法律保护，但这种外部名誉依然要接受法律的价值判断，体现法律要倡导的良善价值观。因此，永远不要把自己贴上非人的标签，如果你遭遇嘲弄亵渎，不要认为是你自己的过错，不要认为自己没有尊严，你依然是人。勇敢地拿起法律武器，法律会捍卫你的尊严，法律会恢复你的尊严。

二、方式悖论：侮辱、诽谤有区别，又无法区别

按照传统刑法理论，侮辱和诽谤不同。侮辱罪的方法既可以是平和的，比如发人裸照，也可以是暴力的，比如在人头上泼洒秽物。诽谤罪则无需暴力，但必须捏造事实，比如在网上发帖虚构事实说前女友是海后。

然而，很多时候，侮辱诽谤是无法区别的，比如张三用前女友的照片P了一张裸照，用的是前女友的头，但裸体是虚构的，这是侮辱，还是诽谤呢？在网络暴力中，更为常见的现象是行为人主观上没有故意虚构事实，但客观上减损他人的名誉。比如大学生张三收到匿名邮件，邮件说张三舍友李四被人包养，正值张三和李四同时竞争班长，所以张三写了一篇小作文，发在班级群——“李四被包养，还能当班长？”李四因此精神失常。李四家长报警，张三辩称自己没有虚构事实的故意，不构成诽谤。

网络暴力中，最常见的辩护理由也就是我不知道传播的谣言是假的，很多人认为，只要不造谣就没事，但是法律不仅惩罚虚构事实的诽谤，还惩罚损害他人名誉的侮辱，用真实的信息损害他人名誉也可能构成侮辱。侮辱是对他人予以轻蔑的价值判断的表示。张三写小作文，虚构李四卖淫的故事，这自然属于诽谤，但是张三曾经卖淫，王五得知此事在朋友圈大肆宣扬张三卖淫，损害张三名誉，这同样可能构成侮辱。虽然，名誉权并非没有边界，无论是《民法典》，还是《个人信息保护法》都规定，如果涉及公共利益，那么个人的名誉权都要受到一定的限定。但是这并不意味着为了公共利益，就可以对人无条件的贬损和亵渎。更何况在前面提到的张三竞选班长案中，张三所作所为完全为了一己私利，没有任何公共利益可言。我们有谁没有黑点呢？有谁敢把自己的一切暴露在阳光之下呢？即便太阳也有黑子。谴责他人是性工作者的人并不一定比性工作者更高尚。

在司法实践中，如果主观上想侮辱，客观上是诽谤，或者主观上想诽谤，客观是侮辱，由于侮辱、诽谤是两种不同的犯罪，没有重合部分，所以导致这种认识错误很难定性。刑法的定罪强调主客观相统一，张三主观上想杀人客观上杀了狗，这最多构成故意杀人罪的未遂，如果主观上想杀狗，客观上杀了人，绝对不构成故意杀人罪，可能构成过失致人死亡罪。

比如张三虚构李四卖淫，事后发现歪打正着，李四以前还真的偷偷卖过淫，这是主观上诽谤，但客观上侮辱。或者张三以为李四是卖淫女，在公开场合骂李四是卖淫女，但事后查明李四没有卖淫，这属于主观上侮辱，客观上诽谤。如果采取传统的观点，认为主客观不统一，不成立任何犯罪的既遂，这种结论显然违反我们内心直觉。

一种处理方法是将侮辱、诽谤罪看成选择性罪名，把刑法第246条理解为侮辱、诽谤罪一个罪名。选择性罪名包括对象选择，行为选择和行为对象选择。对象选择如拐卖妇女、儿童罪，拐卖妇女定拐卖妇女罪，拐卖儿童定拐卖儿童罪，如果对象又有妇女、又有儿童，则定拐卖妇女、儿童罪；行为选择如强制猥亵、侮辱罪；当然还有行为对象的选择，比如刑法第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。

刑法第246条关于侮辱罪和诽谤罪的规定是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”从立法者的语言来看，并没说侮辱、诽谤是两个罪名。很多刑法条文规定的并列式行为方式都被看成一个选择性罪名，就如我们刚才说的强制猥亵、侮辱罪，法条的规定是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。司法解释并未将其解释为强制猥亵罪和强制侮辱罪两个罪名，而是一个强制猥亵、侮辱罪。因此将246条看成一个选择性罪名也是符合罪刑法定原则的。这样就可以很好地解决侮辱、诽谤两罪无法区分以及认识错误的问题。换言之，对于侮辱、诽谤行为其实无需做过多区分，网络暴力可根据是否具有事实基础，分为“事实型”网络暴力和“虚构型”网络暴力，前者可以评价为侮辱，后者评价为诽谤。如果出现认识错误，则以客观行为定性即可，比如主观上想诽谤，客观是侮辱，那就认定为侮辱罪即可。因为既然是选择性罪名，那么侮辱诽谤就具有同质性，主观上诽谤也可以看成主观上想诽谤或侮辱，但客观上是侮辱，那么主客观在侮辱的范围内重合。一如主观上想拐卖妇女，客观上拐卖了儿童，即主观上想拐卖妇女或儿童，客观上是儿童，那就直接以拐卖儿童罪定罪。

三、场所悖论：一对一既是私密的，又是公开的

成立侮辱、诽谤罪必须公然进行。但是网络暴力的新情况是以无限扩张的一对一方式来规避公然性的标准，比如张三开了一个骂人的业务，专门帮人吵架，据说某些方言要加钱。张三仔细学习了法律，看到公然才入罪，所以恶意规避法律。无论是接单还是分单都采取一对一方式。李四想骂舍友王五，给张三发信息，张三没有把骂人的信息发在500人的分单群里，因为这肯定属于公然。张三直接一对一找到下家王六、王七、王八、王九、王十到王二十，让他们在王五社交媒体私信骂王五是害虫，是蟑螂，是海后，一周早中晚各骂三次，王五后来得了抑郁症。

在这个案件中，看似侮辱行为是一对一的私密行为，但其实完全具备了公然性。侮辱、诽谤之所以需要公然为之，就在于名誉权的贬损需要社会性评价的降低，我们通常所谓的社会性死亡就是让他人在很多人面前抬不起头。在这类案件中，无论是李四，还是张三都让王五的名誉在不特定人中被贬损，张三同时找了多人，侮辱信息在这多人中传播，本身就是一种公然。这就如传统社会的传播谣言，一对一口耳相传，三人成虎，不实信息在多人中传播，这自然也属于公然。网络时代即便采取一对一的传播方式，也完全可以彻底突破私密性，将这种贬损信息传得人尽皆知，自然也具有公然性。

法律一经制定，就已经滞后，因为人性的幽暗是无限的，它总是让有限的法律捉襟见肘，因此必须通过合理的法律解释学来弥补法律的漏洞，抑制人性深处的幽暗。

面对网络暴力，法律治理并不是万能的，它只能治标，不能治本，最重要的依然是培养对他人的尊重。名誉权的本质是对他人人格的尊重，己所不欲、勿施于人。你希望别人尊重你，你也要尊重他人。人是目的，无论他人，还是自己都不是纯粹的手段。尊重他人才能尊重自己，尊重自己也能尊重他人。