一文读懂新公司法下董事的个人风险与应对建议

作者丨北京金诚同达律师事务所 高级合伙人 干诚忱

封面图来源｜文心一格

作为近期法律界的重大新闻，2023 年 12 月 29 日全国人大常委会表决通过了新修订的《公司法》，这次修改是现行公司法自 1993 年颁布至今最大规模的修改之一，相信大家在诸多官网与自媒体渠道注意到了相关报道。

为了协助初创业企业完成新公司法生效后的过渡准备，我们也在第一时间参与了法律行业的内卷式学习，梳理了新公司法的修改要点。在此基础上，我们注意到对于创业者而言，有一些重要的条款变化值得予以关注。

因此，这篇文章我们仅从创业者的角度，简易行文，以通俗易懂的方式解读修改、提示风险，以供启发。以下建议不作为针对任何特定事项的法律意见。

关于董事的法律责任

「维护公司资本充实的义务」

「勤勉忠实义务」

长期以来，大众对于董事的印象可能都等同于股东代言人，不论是代表创始股东还是投资人股东，董事都是根据其背后股东指令，为其利益而行事的代表。

这种想法很不错，以后不要这么想了。因为这种想法滋生的弊端是，这些董事往往仅听命于委任自己的背后股东，并未培养独立履行董事职责的意识。

但事实上，董事需要承担责任的对象并不是其各自背后的股东，而是公司。在境外法律概念中，董事对于公司负有「信义义务」（fiduciary duty），而我国则将其分别明确为忠实义务和勤勉义务——本意是相似的，但是划分更优雅。

在本次公司法修改后，忠实义务和勤勉义务的具体内容得到了全面的升华，值得注意的是，新公司法 51 条融合了之前司法解释（三）的规定，将催促股东及时履行出资义务明确为董事的法定义务。

如果董事未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。如果因为未及时「催款」导致公司无力偿还外部债务，从而侵害债权人利益的，债权人可以据此要求该名董事承担连带责任。

因为担任董事而背叛承担连带责任，或许超出一般大众认知，但却真实存在。

以上立法的目的是强化董事的忠实义务和勤勉义务，但对于创始人而言，上述规定也会影响其判断和处境，因为在公司融资过程中创始人为了保持自己的实际控制地位，往往会将董事会的多数席位保留在自己手中，而投资人也往往将董事会席位作为重要的投资条件，这就导致有些初创企业在经历几轮融资之后，可能具有十多位董事，其中过半数是创始人一方所委派的董事。

然而，如此丰富的董事席位，也造就了同样丰富的法律风险。逐渐严苛的董事责任制度无疑将成为创始团队的顾虑之一，我们预计在新公司法生效之后，以债权人或公司名义起诉董事的案例也会逐渐增加，因此，董事的法律风险值得关注。

启发及建议

（一）「《董事免责协议》或成境内交易标配，但需关注内部决议」

境外融资实践中，因为信义义务的存在，投资机构委派公司的投资人董事往往都会要求公司与其董事签署《董事免责协议》，其内容一般包括「董事履职而导致被投企业任何亏损或被追究任何法律责任的，被投企业为董事承担兜底赔偿」「董事履职遭受的任何损害，除董事重大过失、故意的不当行为造成的损失除外，被投企业为董事承担兜底赔偿」「公司清算、违法被吊销/责令关闭的，董事免于个人责任」等内容。

我们预计新公司生效后《董事免责协议》或将成为境内交易的标配文件之一，但需要注意的是《董事免责协议》属于内部约定，无法直接用于对抗外部的善意第三人。此外，我们认为《董事免责协议》的最终效果等同于债的加入，而且因为签署主体都是董事，可能属于关联交易范围，出于保险起见，我们建议签署之前还需经公司恰当的内部程序审议（包括董事报告、股东会批准等）方可实施。

（二）「董事责任险作为高性价比的选项将在境内市场逐渐普及」

不论是对于投资人董事还是创始人董事而言，董事责任险都是一个合理且具有高度性价比的选项，由于国内对于董事忠实义务和勤勉义务的立法和实践正在逐步成型和完善，及时为董事购置合适的责任险种是极其明智的原则。而且相比较于《董事免责协议》让公司兜底的逻辑而言，董事责任险具有很高的性价比，即便由公司承担相关成本为全体董事购买，也较容易说服投资人接受。

（三）「董事履职需要依赖制度设计，与法务与财务部门联动」

公司可以考虑在内部设立专门的董事履职制度，由法务部门、财务部门与董事互相配合，及时提示董事履行相关义务，如发现股东或公司存在不当情形的（如股东逾期未履行出资义务、股东抽逃出资等），公司法务、财务部门应及时向董事进行汇报，董事根据实际情况执行职务，并留存相应履职证据。

（四）「集团公司成员分别设立镜像董事会的设置应适时取消」

在部分融资文件中，我们注意到投资人会要求将目标公司的董事会架构「镜像」反映在每一个集团公司的董事会层面，也就是在集团公司内的每一个子公司内都成立董事会并委派投资人董事。尽管此设计的目的是强化投资人对于集团公司的参与，但是客观上导致了变更登记的诸多不便，而且在目前董事的法律风险逐渐攀升的背景下，我们认为应当上述安排已不合时宜，应当适时取消。

原标题：《一文读懂新公司法下董事的个人风险与应对建议》

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