陈薇因 刘昊｜监察留置与检察先行拘留衔接机制的重构

原创 陈薇因 刘昊 上海市法学会 东方法学

2018年刑事诉讼法增设先行拘留作为监察留置的过渡程序，突破了刑事诉讼法本身对于强制措施的规定。先行拘留是呼应监察体制改革应运而生的产物，但因为存在过度迎合监检衔接实践需求的倾向，在刑事诉讼理论逻辑上缺乏一定的自洽性。通过讨论先行拘留作为独立的强制措施审查机制和监检衔接的过渡程序的两大认知误区对留置衔接先行拘留自动适用的机制定位提出合理性质疑。重新梳理制度设定的原因，理解留置衔接先行拘留背后的制度性缺漏、强制措施的立法妥协以及检察院在监检衔接中的被动地位。意图通过规范留置和先行拘留制度的适用，通过保障检察机关在监察调查中的提前介入对留置衔接先行拘留措施的进一步完善提出较为具体的解决方案。

一、问题的提出

留置措施作为监察体制改革的重点内容，自一诞生就广受各方关注，被期以解决“两规、两指”时期长期困扰的法律难题。党的十九大报告指出：“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代‘两规’措施。”这句话从宏观、中观、微观三个层次强调了我国监察体制改革的重中之重，在深化国家监察体制改革的部署中专门强调彰显了留置措施在监察调查中的重要地位。留置措施作为监察调查中唯一关涉被调查人和相关人人身自由权利调查措施，兼具调查措施和强制措施的鲜明特色，与刑事强制措施存在衔接的可能。因此，留置措施与刑事强制措施之间的衔接也成为监检衔接的重要内容之一。

然而，留置措施与刑事强制措施分别隶属于监察程序和刑事诉讼程序，虽具有一定的相似性，但究其实质两者的功能和目的并不相同。留置措施作为监察调查措施既承担到案功能又承担羁押功能，而刑事诉讼程序中的到案功能和羁押功能由各项刑事强制措施分别承担。由于留置措施杂糅调查措施和强制措施于一身，二者存在难以直接跨越的“衔接缝隙”。

监察法实施条例、刑事诉讼法等相关法律法规试图通过一定程度的立法妥协和调整弥合“衔接缝隙”。目前实践中，虽然存在一套具有操作性的规则，但为监察法治化的长足发展，对立法妥协背后所深埋的理论困境所带来的突出问题必须引起适当重视：

第一，创设先行拘留为独立的强制措施审查程序，不符合刑事诉讼传统规定。具体而言，是指先行拘留期间并不计入检察院审查起诉期限，并且异化了刑事诉讼法对于强制措施适用并不单独进行规定的传统，这种新型先行拘留措施的设置无异于变相延长了犯罪嫌疑人的羁押期限。

第二，独立的“过渡性阶段”计算方式存在不当重复的可能。对一般刑事案件而言，公安机关必须于3日内，向检察机关提出逮捕的申请，检察机关则须于7日内作出是否逮捕的审批决定。而对于监察留置案件而言，一经监察调查终结则直接由检察机关适用先行拘留，监察机关自先行拘留作出有10日逮捕的审批时间。可以看出，10日的逮捕审批时间系一般刑事案件先行拘留的“3日”与“7日”简单叠加所得。但是，衔接留置措施的先行拘留与一般拘留的内涵完全不同，在监察调查阶段，被调查人最高可被处以6个月的留置期。且移送审查起诉的监察案件皆为调查终结案件，这与一般拘留的目的全然不同，简单的时长叠加只可能造成时长计算方式的不当重复，直接大幅拉长了羁押时长。

第三，长期羁押对被羁押人人身权利干预过度。如第二个问题所述，附加的“过渡性阶段”所产生的羁押时间，大大延长了被调查人人身自由被限制甚至剥夺的时长。但是长期羁押对被调查人人身权利的干预程度并非一以贯之，实质上呈现的是一种由干预程度高的留置措施，直接适用干预程度较低的过渡性先行拘留，再到经羁押必要性审查而产生的高干预程度逮捕的畸形模式，即“高——低——高”模式。然而，就调查的惯例而言，只可能存在随着调查的深入，所使用的调查措施对权利的干预程度由低到高的情形，办案人员在办案逻辑的影响下一般难以拥有在调查中段准确把握并降低权利干预程度的自觉性，这无疑加重了有罪推定的风险。

先行拘留是开启监检衔接的总阀门，其在监检衔接的大背景下发挥着不可替代的作用。针对上述问题，围绕留置措施与刑事强制措施之间如何衔接的举措，在以审判为中心诉讼制度改革的背景下，通过检察机关的提前介入对留置措施进行规范，实现对被调查人实现监察与审查起诉的有效衔接。构建起监察留置措施与刑事强制措施的衔接机制，进而实现监察程序与刑事诉讼程序之间衔接的规范化、制度化、法治化。由此看来，唯有通过对检察机关自动适用先行拘留措施进行重新思考，在反思先行拘留合理性的基础上，厘清先行拘留的逻辑体系才能为监检衔接过程中犯罪嫌疑人的程序移转提供理论基础。

二、先行拘留自动适用的合理性质疑

通过目前的立法和实践选择，先行拘留的自动适用在程序上为检察机关提供了一个较为独立的强制措施审查适用阶段。在原有“两规、两指”措施部分合理内容的保存基础上形成的先行拘留自动适用制度，似乎有助于解决监检衔接中被留置的犯罪嫌疑人的强制措施适用问题。但实际上存在两大认知误区：一是将先行拘留作为单独的强制措施审查程序；二是先行拘留的自动适用是监检衔接的过渡程序。

（一）

以先行拘留为单独的强制措施审查程序的驳论

侦查与审查起诉之间的转换过程中再次设置独立的强制措施审查决定程序并无太大意义，侦查阶段所采取的强制措施在刑事诉讼法的统领下可以自然顺延到审查起诉阶段。监检衔接程序中，监察机关调查的职务犯罪案件受监察法的调整，对于被调查人所采取的留置措施是一种有别于刑事强制措施的监察调查措施。因此，在监察机关移送检察院审查起诉时，不宜与一般刑事案件一致，使已经采取的具有一定人身强制性的措施自然顺延到审查起诉阶段，而是应当将先行拘留措施作为独立的强制措施决定程序。这样的做法具有一定的逻辑自洽性，在具体案件的监检衔接上也具有较强的操作性，但存在一些不可忽视的问题：

第一，从独立的诉讼阶段理论看，将先行拘留异化为独立的强制措施审查决定程序违背了诉讼阶段的基本逻辑。一方面，我国刑事诉讼程序划分为立案、侦查、审查起诉、审判以及执行五个诉讼阶段，在证据收集阶段与审查起诉阶段衔接的过程中并没有设置单独的强制措施审查决定程序。先行拘留强制措施决定程序的独立性质上难以在刑事诉讼理论上证成，对于已采取留置措施并将要移送审查起诉的案件而言，仅仅涉及涉案人员限制人身的措施的衔接问题，并不对案件的证据以及涉案人员本身作出实质性处理，并不能作为独立的程序阶段存在。另一方面，即使不将先行拘留视为独立的过渡程序，将其合并到其他的诉讼阶段，也并不会对犯罪嫌疑人的权利产生不利影响，例如实务观点依据先行拘留措施在刑事诉讼法章节归属，认为应视其为审查起诉阶段的具体诉讼行为。

第二，从监检衔接实践经验看，将先行拘留设置为独立的强制措施审查决定程序缺乏实务必要性。侦查与审查起诉之间并未设置专门的强制措施审查决定程序，主要基于以下两方面理由：一是检察机关在批准审查逮捕时已经提前介入侦查程序；二是在侦查机关移送审查起诉时，基于侦查机关案件移送的犯罪事实清楚、证据确实、充分的标准，表明了侦查机关在该阶段所采取的强制措施具有必要性。一般刑事案件中，如果侦查机关并未变更强制措施，即表明该强制措施应继续适用，不存在到期或到阶段自动解除的情形。相对而言，监察机关虽然在调查阶段采取的并非刑事诉讼法意义上的强制措施，但是留置这一调查是手段的性质、羁押时长、对基本权利的干预程度等等方面类同甚至高于部分刑事诉讼法中规定的强制措施。如果并未出现监察法律法规中规定的应当解除留置的情形，且人民检察院还未对犯罪嫌疑人先行拘留时，留置措施在审查起诉阶段同样可以适用，并且此时的留置对犯罪嫌疑人的权利干预程度远大于拘留。为契合“捕诉合一”的改革要求，实践中大一半左右的职务犯罪案件在检察机关作出先行拘留决定的同一日直接转化为逮捕，实则空置了强制措施审查这一程序。

第三，从“捕诉合一”的改革方向看，将先行拘留作为独立的强制措施审查决定程序可能导致检察机关的重复工作。在职务犯罪案件的调查过程中，检察机关可以通过派员提前介入，并可以对案件的调查于证据的收集、固定提出专业的法律意见，在这个过程中，检察机关也可以对监察适用留置提出相关意见。因此，检察机关在监察机关移送审查起诉时再重启强制措施的审查程序，在一定程度上可谓是一种重复性工作。目前自动适用先行拘留的程序选择有待在考虑“捕诉合一”改革的前提下进行完善。

总而言之，刑事诉讼法第170条第2款创设的先行拘留这一独立审查决定程序，虽然是立法基于对监察调查过渡到刑事诉讼程序的立法回应，但是却与基本的诉讼法理论相悖离。先行拘留的设置一定程度上可以解决监检衔接的问题，但是又引发了新的程序争议。具体而言，立法者仅考虑了如何处理两种不同程序在技术层面如何衔接的问题，却忽视了对于先行拘留作为独立的强制措施审查程序是否具有合理性。

（二）

先行拘留自动适用制度作为过渡程序的驳议

先行拘留的设立目的是解决犯罪嫌疑人如何从监察调查阶段的留置状态过渡到审查起诉阶段的逮捕、取保候审以及监视居住状态，从而实现监检的顺畅衔接，确保刑事诉讼进程的顺利推进。先行拘留的自动适用是程序简便的立法精神的体现，即当后一种强制措施做出时，前一强制措施自动解除。然而，先行拘留作为过渡程序在解决监检衔接问题时，也引发新的程序适用问题，严重违反了强制措施程序适用的基本理念。

第一，先行拘留的适用阶段不适当。刑事诉讼法第170条第2款中的先行拘留的适用阶段是监察机关调查终结，移送审查起诉之前。以先行拘留为过渡措施，在监察调查终结后适用拘留措施，无异于异化了拘留的功能。根据刑事诉讼法第82条和第165条，我国刑事拘留必须同时具备两个条件：“拘留对象是现行犯或重大嫌疑分子”和“具有法定的紧急情形之一”。然而，实践中衔接留置措施的先行拘留仅作为过渡措施使用，仅仅为程序衔接的可操作性考虑没有对适用情形的紧迫性和方式进行适应性调整，导致拘留适用的逻辑混乱，侵蚀了强制措施适用体系上的严密性。

第二，先行拘留的适用对象不适宜。根据刑事诉讼法，拘留的对象是“现行犯或重大嫌疑分子”，对于监察机关已经采取留置措施的职务犯罪嫌疑人来说，既不具有“现行犯”的紧迫性也不具有“重大嫌疑”的严重性。依据监察法与监察法实施条例，监察机关移送审查起诉时，所调查的职务犯罪案件经监察审理处置已经达到证据确实、充分，需要追究刑事责任的标准。此时，对留置的被告人再适用拘留措施，明显违背了刑事诉讼法对于拘留对象的规定，同时也违法了刑事诉讼中适用拘留这一强制措施的基本逻辑。

第三，先行拘留的适用条件不当。刑事诉讼法第82条规定先行拘留的适用条件是具有临时性和紧迫性，然而，监察机关在职务犯罪案件的调查程序中，若已经采取了留置措施，则对于被调查人人身进行限制的临时性以及紧迫性均已消失。监检衔接中所采取的先行拘留已经背离了刑事诉讼对于先行拘留适用条件的规定，虽然是称之为“先行拘留”，但实质是具有过渡性质等待程序进程的暂时性羁押。

综上，监察机关先行留置的案件，检察机关自动适用先行拘留措施在适用阶段、适用对象以及适用条件上各有问题，究其根本原因是监检衔接中创设的先行拘留措施为过渡措施与适用拘留的基本法理相悖离，容易造成强制措施体系的适用混乱。

三、留置衔接先行拘留制度的选择探析

对于已经被监察机关采取留置措施并移送检察院审查起诉的职务犯罪案件，先行拘留是一项必经程序，应当对被调查人先行拘留，留置措施和先行拘留的衔接具有强制性。从监察制度发展的长远角度来看，这种立法选择虽然在短时间内对“两规、两指”期间产生的制度隐患加以解决，但是基于实践困难的妥协的立法选择必将为监察法治化的进一步长足发展带来阻碍。综合考量法律法规和实践的相关规定，留置措施衔接先行拘留措施的自动适用的立法选择源于留置措施本身存在的制度缺漏、强制措施的立法选择以及检察机关在监检衔接中的被动地位而产生的考量和妥协。

（一）

留置措施的功能冲突

监察法和监察法实施条例仅设立留置这一保证被调查人到案的调查措施，杂糅多种功能，存在冲突。留置措施虽不是监察法律法规中仅有的具有限制人身权利属性的调查措施，但却是唯一一项限制人身自由的措施，在监察中极具特殊性，因此有学者将留置列为特殊调查措施，以区分谈话、询问、勘验检查、鉴定等一般调查措施。然而，即使将留置定义为特殊调查措施并加以特殊对待，也无法化解由于留置本身存在的一系列制度矛盾。

调查措施是指监察机关在调查过程中为保证监察调查职能的实现，对被调查人及相关人采取的调查方式，监察委员会可以采取的调查措施有谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、搜查、查封、扣押、通缉、勘验检查、鉴定、留置、技术调查、通缉、限制出境等多种调查方式。也有观点不具体对调查措施进行定义，而是从赋予监察机关监察权限的角度对调查方式进行梳理。总结而言，调查措施是一种特定的行为，留置措施作为监察法律法规明确规定的一项调查措施仅仅适用于监察机关对严重职务违法犯罪行为的调查和取证之中。

与其他强制措施不同，留置还具备鲜明的强制措施属性。根据监察法和监察法实施条例对留置的相关规定，可以明显察觉留置对逮捕制度的立法借鉴。监察法实施条例第93条、第94条和第95条对监察法第22条第1款第2项、第3项、第4项法定留置情形的进一步细化与刑事诉讼法第81条对逮捕的五类法定适用情形相一致，强调对被调查人的控制以降低其社会危险性和对监察调查的妨碍。主流观点认为，强制措施是为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制或剥夺人身自由的强制性方法，只要特定的专门机关有权适用，是一种临时性措施，具有鲜明的法定性。与刑事强制措施的定义相对比，留置措施同样是为保证监察调查的顺利推进，而依法对被调查人采取的具有限制人身自由属性的强制性方式。

调查措施的定性和强制措施的鲜明特质在留置措施上奇异地融合，导致一定程度的混同。这种混同突出表现在监察法第22条第1款第1项，即“涉及案情重大、复杂的”，经审批可以对被调查人采取留置措施。留置以重大复杂的案情作为法定情形之一，远区别于同法律条文同款源自逮捕法定适用情形的其他三项，在很大范围内扩大了留置的法定情形，即只要案情重大、复杂，即使被调查人并无妨碍调查的危险性和其他社会危害性，只要留置审批主体认为已经掌握部分违法犯罪事实和证据，仍有重要问题需要进一步调查也可能被留置。杂糅了调查措施和强制措施特征的留置措施不仅仅以保证监察调查顺利推进为目的，也背负着一定的调查任务。调查措施和强制措施的功能差异存在有罪推定的风险，这可能导致监察为突破被调查人自述等调查需要而剥夺、限制被调查人人身自由的危险。

此外，由于除留置措施以外，监察法律法规并未规定其他限制人身自由的替代措施，因此，留置措施所具备的强制措施属性既涵盖了到案功能，又涵盖了羁押功能。相当于留置措施既在监察中扮演了“拘传”“拘留”等临时性羁押强制措施发挥到案功能，又扮演了“逮捕”这一具有羁押功能的强制措施的角色。到案功能和羁押功能合一，一旦留置就意味着到案功能和挤压功能同时发挥，使得被调查人并无实质进行留置羁押必要性审查的机会，程序性的省略将对被调查人的程序性权利造成很大的伤害。

（二）

留置措施的制度问题

（二）留置措施的制度问题

1.留置审批主体的内部封闭性

虽然监察法和监察法实施条例对留置措施进行了系统性的、进步性的和初创性的规定，但是内容相对原则化、抽象化，仍存在部分制度问题。根据监察法律法规，监察调查中留置措施的适用由监察机关自行申请，又由其内部集体讨论决定，监察法律法规赋权的审批主体是各级检察机关领导人员，并无中立的留置审批部门，留置程序的适用具有内部封闭性。

监察法第43条规定，决定对监察对象是否采取留置措施的主体是监察委员会，审批方式是由集体讨论决定。具体而言，省以下监察机关的留置决定由本机监察机关领导人员集体研究决定，设区的市以下监察机关的留置则应当报上一级监察机关批准。监察法颁布以前的监察试点期间，北京、浙江的试点工作中甚至还曾采用同级党委负责人审批模式，强调了留置的政治性，弱化留置的司法性。根据《浙江省监察留置措施操作指南》规定，留置案件的审批需经过监察委领导人员集体研究，并由主任批准，如涉及同级党委管理对象的案件，还需报同级党委书记签批。

2.留置措施缺乏变更解除制度

留置措施是一项涉及人身限制属性的调查措施，虽然留置的适用对象、适用的实质条件是留置措施的重要内容，但是以被调查人的权利保障为视角，留置措施的变更解除更是留置规范中的重中之重。不过，关于留置措施的变更解除，规定有所欠缺且较为抽象，实践运用难度大。

关于留置措施的变更，只有以下三个条款有所涉及：

第一，监察法实施条例第96条只在留置适用对象的例外的基础上，对不能适用留置的情形消失后的被调查人变更采取留置措施，即所规定的变更还是留置“从不适用到适用”的变更，而非“从适用到不适用”的变更解除；

第二，监察法第43条第2款规定，如发现“采取留置措施不当的，应当及时解除”，概括性规定了留置措施的解除程序，但是并未对何为“不当留置”细致规定；

第三，监察法第60条第1款第1项规定，被调查人有权因“超期留置”向监察机关申诉，可见，“超期留置”是为法条较为明确规定的“不当留置”方式之一。

（三）

强制措施选择的立法妥协

（三）强制措施选择的立法妥协

监察体制改革以前，我国刑事诉讼法中虽然并未明确规定拘留前置主义，但在实践中，绝大多数由公安机关提请批捕案件的犯罪嫌疑人都处于拘留的被羁押状态，采用取保候审后变更为逮捕措施的案件极为少数。一般刑事案件所采取的先行拘留在公安侦查阶段作出，先行拘留实为逮捕做准备工作。相较而言，监察留置的先行拘留则全然不同。监察留置自动转化的先行拘留系监察调查终结，监察机关移送检察机关审查起诉之初作出的，其所具有的准备功能远小于过渡功能。对监察留置的先行拘留就本质上而言是一种程序性的无奈之举，具有临时性和过渡性。

强制措施选择的立法妥协基于以下考量：

第一，基于人权保护的视角考量。为防止对人身自由的不必要约束，可以先行允许通过时间较短的拘留期限以获得侦查或调查的初步结果，基于该结果，只有在仍需限制犯罪嫌疑人人身自由的情况下才适用长期羁押的逮捕强制措施。

第二，过渡措施可以获得更充分的羁押前审查机会。更充分的羁押前审查机会可以确保审慎适用限制人身自由的措施，并允许检察机关在过渡中基于自身判断和自由裁量权在先行拘留后，决定是否对被调查人适用逮捕。

第三，过渡措施只能选用对人身的干预程度低于逮捕，但略高或近似于拘留的强制措施。先行拘留在一般刑事案件的侦查实践中大量适用体现拘留作为逮捕的先行措施具有较强的实践可行性，相较其他强制措施而言，以拘留为过渡措施较为合理。

（四）

检察院监察衔接被动地位

检察院在监检衔接中的被动地位主要体现在以下三点：

第一，根据相关法律法规，在留置衔接先行拘留的问题上，只要监察调查阶段对被调查人适用留置措施，且监察调查终结时留置依旧存续，则检察院应当适用先行拘留，监察机关并不具有自由裁量权。

第二，在职务犯罪案件的调查上，根据监察法第34条第2款和监察法实施条例第51条规定，公职人员涉嫌职务犯罪，又涉嫌公安机关、人民检察院等机关管辖的犯罪时，依法以监察机关为主进行调查。

第三，只有在监察机关提出商请时，人民检察院才能被动地提前介入到调查活动中，不存在检察机关依职权主动介入监察调查程序的情形。

四、留置衔接先行拘留制度的完善建议

（一）

规范留置措施的适用

监察机关限制被调查人人身自由的措施仅有留置措施一种且并缺失具体的变更解除机制，一旦被采取留置措施，被调查人便可能面临一个由留置直接转化为先行拘留，甚至逮捕的长期羁押过程。如前文所述，这种长期羁押对被调查人人身权利的干预程度并非一以贯之，实质上呈现的是一种由干预程度高的留置措施，直接适用干预程度较低的过渡性先行拘留，再到经羁押必要性审查而产生的高干预程度逮捕的畸形模式，即“高——低——高”模式。为解决留置措施与先行拘留中所产生的长期羁押、羁押性质紊乱、羁押性质杂糅不清等衔接问题，应当规范留置措施的适用，避免监察机关滥用留置措施。具体而言，可以从三方面展开：首先，引入比例原则审慎适用留置措施；其次，考量由第三方进行留置措施合理性审查的可能性；最后，通过律师的介入保障留置中被调查人的人身权利。

1.留置措施的适用门槛——比例原则

比例原则是重要的公法原则，是指公权力主体实施公权力措施时应当选择有助于正当目的实现的必要手段，并且该手段所造成的损害同其所促进的利益应当成比例。德国法通说认为，比例原则蕴含了“妥当”“必要”与“均衡”三个层次的要求：“妥当”即公权力措施的采取必须以正确的手段实现目的或有助于目的达成；“必要”即所采取的措施不可逾越目的实现的必要限度而保持最小的侵害；“均衡”即措施的选择应与目的实现所必需的要求相对应。纪检监察办案中的程序性规定和制度亦适用比例原则。

留置措施直接涉及被调查人及案件相关人的人身权利，是监察程序中典型的存在私权利和公权力明确冲突的调查手段，对私权利的保护势必要求公权力作出一定的让步，比例原则在留置措施中的引入和考量确有必要。监察机关在适用留置措施时，不仅应严格审查被调查人是否符合适用留置措施的法定条件，还应当运用比例原则进行衡量，根据职务犯罪的情形、被调查人的情况，合理适用留置措施。监察机关在遵循比例原则对留置措施的适用进行衡量时，应当贯彻“适当”“必要”和“均衡”三个层面的要求。

第一，适用留置措施应当“适当”，留置措施的采取必须以正确的手段实现调查职务犯罪案件的目的，并有助于调查目的的实现。监察机关在对被调查人适用留置措施时，应当保证强制手段的合理限度，不得为实现调查目的而恶意延长留置期限或加大留置强度，以保障调查目的与留置手段之间的适当关系。

第二，适用留置措施应当“必要”，留置措施不可逾越目的实现的必要限度，需保持对被调查人的最小伤害。在被调查人适用留置措施的法定情形消除后，监察机关应当及时调整或解除留置措施，例如，被调查人存在可能逃跑、自杀或可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的法定情形，但在采取留置措施后，该法定情形被确认已然消除，则监察机关应当及时变更留置措施的强度或解除留置措施，以保障对被调查人权益的侵害降至最低。

第三，适用留置措施应当“均衡”，监察机关所采取的留置措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。对此，监察机关应当细化留置措施的适用规范，明晰不同情况下留置措施的适用梯度，根据职务犯罪的严重程度、案情的重大与复杂情况、被调查人的情况，分别适用不同强度、不同时长的留置措施。

2.留置措施的合理性审查——法律监督

宪法与刑事诉讼法均明确规定检察机关是法律监督机关，拥有对执法行为进行监督的权力。同时，监察法第4条也规定了监察机关在办理职务犯罪案件时应当与检察机关“互相配合，互相制约”的原则。目前，监察机关仍采取内部审批制，由监察机关领导人员集体决定采取留置措施，缺乏对留置措施适用的外部监督。因此，检察机关有必要发挥其能动履职作用，针对监察机关采取留置措施的决定进行法律监督，保障适用留置措施的合理性。

检察机关可以通过提出检察建议的方式发挥其对留置措施的监督作用。监察机关在作出对被调查人采取留置措施的决定后，应当依监察法第43条的规定报上级监察机关批准，在上级监察机关批准采取留置措施的决定后，监察机关应当将该留置措施决定报同级检察机关进行备案，由检察机关对该决定进行合理性审查。若检察机关认为对被调查人采取留置措施不合理，不符合比例原则或法定条件，可以向监察机关提出检察建议，建议其不采取留置措施。对于检察机关提出的检察建议，监察机关不能直接拒绝采纳，而应当提供合理理由并与检察机关进行协商。若监察机关与检察机关无法达成合意，则检察机关可以向上一级监察机关提出检察建议。

3.留置措施的保障性措施——律师介入

在留置期间，由于监察调查程序正处在证据尚未确定阶段，律师的提前介入存在极大的证据的风险。基于此种考量，实践中辩护律师不被准许介入留置阶段。然而，律师的介入对于规范留置措施的适用以及留置措施与刑事强制措施的衔接具有重要作用：第一，辩护律师的介入可以成为对适用留置措施的有效监督，根据刑事诉讼法第38条的规定，辩护律师可以在侦查期间为犯罪嫌疑人提供申请变更强制措施的法律帮助，同样，在留置措施期间，辩护律师也可以帮助被调查人向监察机关申请变更留置措施的强度或解除留置措施，以免无须留置的被调查人一直处于羁押状态；第二，辩护律师的介入可以为人民检察院适用刑事强制措施提供意见，在监察机关移送审查起诉后，辩护律师可以向人民检察院提交审查逮捕意见或在被调查人被逮捕后及时向人民检察院提交羁押必要性审查申请，以减少错误逮捕的概率，并保障留置措施与刑事强制措施之间的高效衔接。

整体来看，准许辩护律师介入留置阶段利大于弊，有助于极大推动监察留置措施的制度化和法治化，但同时基于保障反腐工作成效、监察证据安全以及监察工作的保密需要的考虑，必须对辩护律师的介入条件提出具体的限制：第一，对辩护律师提出严格的身份要求，可以限缩为与被调查人不存在利益关系的党员身份或由监察机关另行聘任的公职律师两类律师，并要求在其介入监察程序前签署保密协议，负担保密责任，追责到个人；第二，对于辩护律师的业务范围应进行严格限制，辩护律师的工作仅限于在留置期间帮助被调查人向监察机关提交关于变更留置措施的强度或解除留置措施的申请，以及在监察机关作出移送检察院审查起诉后到检察院正式受理案件之前，向检察院提交审查逮捕意见，辅助程序衔接工作。

（二）

规范先行拘留的使用

关于先行拘留的性质界定一直存在争议。有观点认为，根据刑事诉讼法第170条第2款和《人民检察院刑事诉讼规则》第143条第2款规定，人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限，因此先行拘留不属于审查起诉期间。然而这种界定方式对于被调查人的保障十分不利。根据刑事诉讼法第40条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。由于先行拘留不属于审查起诉期间，检察院有权拒绝辩护律师在此期间查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。而在先行拘留的期间内，检察院有充足的时间可以在完成强制措施的审查工作之后提前完成审查起诉的工作，在采取强制措施后迅速完成提审、提起公诉等必要的法律程序，致使辩护律师没有充足时间参与。这种做法无疑背离了立法者设置先行拘留作为过渡性衔接程序的初衷。对此，本文对先行拘留的规范使用分为以下两条路径。

1.重新界定先行拘留的性质

对先行拘留的性质重新界定，将之纳入审查起诉期间内。立法者可以对先行拘留进行重新定性，不再将先行拘留作为独立的强制措施审查决定程序，而是将其作为审查起诉期间的程序性规定。被调查人一旦被执行先行拘留，就意味着留置措施的自动解除，正式进入审查起诉阶段。如此既可以缓解留置措施与刑事强制措施之间程序衔接的尴尬，提高二者之间的衔接效率；同时也可以满足辩护律师及时参与的意愿需求，保障被调查人的权益。

2.限定先行拘留的使用期间

规范先行拘留的期限，促使检察院“专时专用”。若仍将先行拘留视为独立的强制措施，则其期限不宜设置过长。根据国际惯例，刑事拘留作为“紧急措施”具有临时性，主要是为刑事强制措施的适用作铺垫。法国刑事诉讼法典规定，第一次采取拘留措施不得超过24小时，对成年人的拘留可以延长24小时，对有组织犯罪可再延长24小时或48小时。先行拘留期间人民检察院唯一的任务便是及时作出采取何种刑事强制措施的决定，这一任务一旦完成便必须立即终止“先行拘留”。作为留置措施与刑事强制措施之间的过渡性强制措施，先行拘留的期限不宜过长，先行拘留不超过三日为宜。目前规定中，先行拘留时长长达十日，指示简单叠加了一般刑事案件三日拘留和七日检察院批准逮捕审批时长，忽视留置措施与拘留制度功能上的重叠，使得被调查人及部分相关人负担了过重的羁押时长。但是，“先行拘留”这一过渡性强制措施时长的压缩并不意味着对刑事强制措施审查力度的大幅降低，刑事诉讼法第95条对羁押必要性审查的规定完全可以补足实践对由于先行拘留时间过短而导致错误羁押的担忧。

（三）

保障检察机关的提前介入

《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（以下简称“《衔接办法》”）第12条将检察院提前介入监察程序的案件范围界定为“重大、疑难、复杂案件”。而适用留置措施的法定条件中便包括“严重的职务违法犯罪案件”以及具有“涉及案情重大、复杂的”法定情形。由此可见，留置措施的适用条件与《衔接办法》中界定的检察院提前介入的条件相一致，采取留置措施的案件自然具有检察机关提前介入之可能。

图1 限定先行拘留的使用期间的制度构思

检察机关提前介入留置期间的主要工作是对被调查人在移送起诉后是否有必要继续羁押进行实现审查，分担先行拘留的部分职能，以便在留置措施解除后可以迅速对被调查人应当采取的刑事强制措施进行判断，避免被调查人长期处于羁押状态，充分保障被调查人的人身权益，促进留置措施与刑事强制措施之间衔接机制的完善。

目前，《人民检察院刑事诉讼规则》《衔接办法》等法律均规定，只有在监察机关主动提出商请的情况下，检察机关才能以被动的方式介入监察调查程序。根据实施条例第56条，监察机关虽然负担配合检察机关调取同步录音录像的义务，但监察法律法规不仅赋予监察机关部分案件是否制作同步录音录像的裁量权，还赋予监察机关审批检察机关调取申请的权力，如能够决定是否同意检察调取，调取的范围等等。然而，这种介入方式严格限制了检察机关自由裁量权的发挥。因此，为了确保监检衔接的顺利运行，需要在检察机关提前介入阶段赋予检察机关一定的能动性，即检察机关可以与监察机关共同商请，可以通过事前协商的方式了解被留置对象的相关情况，进而及时作出被调查对象是否符合留置条件，以及后续监检衔接时强制措施适用或变更的判断。

要明确检察机关介入留置期间后的工作内容。《衔接办法》第14条中规定，检察机关提前介入要针对强制措施进行审查。具体而言，检察机关提前介入留置期间，应当充分收集被留置对象适用留置措施的相关证据材料，以便审查起诉时，检察机关能够基于先前获取的关于被留置对象的证据材料，对犯罪嫌疑人是否适用以及如何适用强制措施能够迅速作出决定，从而避免过长的先行拘留期间对犯罪嫌疑人造成的不必要羁押，进而为犯罪嫌疑人提供充分的保障措施。

结论

总而言之，留置衔接先行拘留的制度虽然在刑事诉讼法律逻辑上难以自洽，但却是监检过渡衔接的无奈之举。党和国家监督体系的完善有赖于党的纪律检查体制改革、国家监察体制改革和纪检监察机构改革的同步推进。倘若检察机关针对被留置对象径行采取逮捕措施，而不对强制措施的调整适用进行审查，则会面临错误逮捕的情形，进而导致检察机关承担国家赔偿责任的风险；若为检察机关提供强制措施适用必要性审查期限，检察官也无法对留置状态下的被调查对象进行讯问。解决监检衔接中这一难题的有效措施主要是以下三个方面：第一，规范留置措施的使用。主要是通过引入比例原则设定留置措施的适用门槛，然后通过法律监督对留置措施适用的合理性进行审查，并且通过律师的介入为留置措施的适用提供制度性保障；第二，规范先行拘留的使用。主要是要缩短先行拘留的羁押期限；第三，准许检察机关提前介入。一方面引入检察机关主动介入机制，另一方面要明确监察机关介入后负责羁押审查的主要工作内容。

原标题：《陈薇因 刘昊｜监察留置与检察先行拘留衔接机制的重构》

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