马忆南：对司法解释（二）同居析产纠纷条款的看法 | 《民法典婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》大…

编者按：习近平总书记曾经指出：“无论时代如何变化，无论经济社会如何发展，对一个社会来说，家庭的生活依托都不可替代，家庭的社会功能都不可替代，家庭的文明作用都不可替代。”1950年5月1日公布施行的《婚姻法》也是新中国颁布的第一部法律。《婚姻法》的每一次修改都折射出时代的变迁。

最高人民法院2024年4月7日发布公告，《最高人民法院关于适用

<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》向社会公开征求意见，截止日期为2024年4月30日。

家事无小事，此消息又一次引起社会各界的极大关注、热议，如何正确贯彻实施《中华人民共和国民法典》，统一法律适用，欢迎供稿。

“家事法苑”公众号本期特约了著名学者北京大学马忆南教授对相关条款进行了解读。

马忆南：对司法解释（二）同居析产纠纷条款的看法

作者：马忆南，北京大学法学院教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京市法学会妇女法学研究会会长

1，婚姻家庭编解释二能否规定同居析产纠纷处理？

《民法典》婚姻家庭编开篇即指出：“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系。”将婚姻家庭编的调整范围限制在婚姻关系和家庭关系之中，非婚同居并不是婚姻关系，但却是一种由共同生活形成的家庭关系，故属于婚姻家庭编的调整范围。在婚姻家庭编的架构内由婚姻家庭编的司法解释来明确同居析产纠纷的处理规则并无不妥。当然，立法可以考虑为非婚同居关系设立完整的法律体系。在立法条件不成熟时，司法解释先行一步，对社会生活中越来越多的同居析产纠纷的处理确定标准，可以及时定分止争，满足人民的诉求，维护社会安定和谐。

2，同居关系有别于婚姻关系

同居关系有别于婚姻关系，应予较小力度的保护，同居析产纠纷的处理规制应不同于离婚夫妻财产的处理规制，这是基本原则。但是非婚同居关系中一些当事人在相当长的一段时间内维持稳定的同居，相互协力，生儿育女，在实质上与事实婚姻的状态比较相似。如果非婚同居存续过程中满足了某些条件，则可以考虑参照现行民法典婚姻家庭编的规则，赋予其与婚姻关系相类似的部分权利。我认为解释二征求意见稿第3条的规定是妥当的，一方面尊重同居关系，满足一部分人追求多元化的生活模式的诉求，对同居关系给予一定的法律保护。同时又告诉人们同居和婚姻的权利义务毕竟有所不同，如若期待像婚姻那样受到法律保护，那就应该前往婚姻登记机关办理结婚登记。

3，域外法提供了经验

观察其他国家对非婚同居的法律规定，可以发现随着非婚同居现象逐渐流行，很多国家对非婚同居的态度也发生了变化，不将其看作是非法或背俗的行为，而是接受其为一种正常的生活方式，有的国家更是将其作为一种与婚姻同等重要的亲密关系结合模式。

其他国家对非婚同居关系的法律规制在形式上大致分为三种。第一种是在民法典的婚姻家庭编或亲属编中以专编或专章形式对非婚同居进行调整。第二种是针对非婚同居颁布单行法，在民法典之外进行特殊调整。典型案例如美国新泽西州的《家庭伴侣关系法》，对非婚同居关系设立登记系统，经登记使得非婚同居伴侣间的关系更加稳定。澳大利亚在联邦层面的家庭法（Family Law Act 1975）的第4AA条中确认了事实伴侣关系，而新南威尔士州后又制定《事实伴侣关系法》（De Facto Relationships Act 1984），详细规定了非婚同居关系如何申请成立或解除、同居财产如何清算分配等内容。第三种则是在英美法系国家以判例的形式确认非婚同居者的身份权利义务以及同居协议的效力，在司法实践中探索、构建系统的裁判规则。

非婚同居关系的成立形式有几种：第一种为登记公示制度，非婚同居关系和婚姻关系一样需要在政府部门申请登记，否则无法获得政府为非婚同居伴侣提供的法律保护，而登记之后能够获得与婚姻同等水平的保护。如德国、丹麦、瑞典等欧洲国家，在家庭制度中特别规定了非婚同居伴侣的登记制度，实际上是为了应对同性伴侣无法结婚的问题。第二种模式同居伴侣无需登记，只要能够满足法定的构成要件，就可以取得与登记结婚同等的权利。普通法系的主要法律渊源来自判例，法官可以通过在判例中直接认定非婚同居关系从而保护同居关系。第三种为弱化后的同居登记制度，政府同样设有专门机关登记非婚同居关系，但其保护力度要弱于婚姻关系，而其解除方法也更加简单。第四种模式也不要求同居伴侣进行登记，只需要满足法定的构成要件就可以认定双方存在非婚同居关系，但同居关系下的权利义务均与婚姻关系不同。

我国尚未启动非婚同居的立法。但在处理同居析产纠纷中法院仍然需要通过考察双方生活的细节判断其是否属于法律认可的或法律保护的非婚同居。非婚同居是一种动态的、复杂的亲密关系结合状态，因此，通过片面及碎片的证据（如不动产登记簿上同时登记了双方的名字）无法准确判断当事人之间是否存在非婚同居关系。为准确把握非婚同居关系的成立，应当考虑如下因素：

（1）关于主体，非婚同居的双方应当具备完全民事行为能力，并且双方均不得与他人存在法律上或事实上的婚姻关系。

（2）关于内部关系，同居伴侣应当保持共同居住，期间不得同时有其他同居对象或更换同居对象，并且双方应当有着共同生活、相互扶持的主观意愿。（侯学宾、潘国瑞：《非婚同居中财产给付性质的裁判逻辑》，《法律适用》2022年第10期，第52-54页。）关系具有稳定性，即双方保持共同居住达到一定期间。在此期间，同居伴侣的任何一方不能与其他人保持类似的同居关系。同居时间越长，说明非婚同居关系越稳定。许多对非婚同居设立专门法案的国家要求共同居住的双方需要保持同居状态达到一定时间，才可以被认定为形成同居关系，进而适用同居关系相关法律。各国的社会背景存在差异，具体设定的认定期限不同，一般而言期限不低于两年，并且在维持同居期间不能有太长的中断时间。有鉴于此，结合我国本土情况，以两年作为认定同居关系的时间标准是适当的。

（3）关于对外表现，是否向外公开同居状态也是认定同居关系的一个重要参考因素。同居伴侣需要向外界公开的表示，即不会刻意隐瞒自己进入同居状态的事实。更重要的是周围邻居对同居伴侣关系的评价，即同居伴侣需要使一定范围内的人群已经相信双方进入了一段稳定、可持续的同居关系，所谓一定范围的人群理应包括邻居、亲属、朋友等空间或社会关系上与同居者相近的人。但也有部分法院对公开性的要求较高，认为仅有同居伴侣双方的家族成员作为证明的力度不足，还需要补充如朋友、邻居等关系较远的人。此外，也需要考虑双方是否有参与或融入对方的社交圈，是否使对方的社交圈能够认识到自己的存在并认可双方存在一个稳定的同居关系。

征求意见稿第3条把适用主体限定为“双方均无配偶的同居关系”是妥当的，还应再增加一些限定，比如“长期、稳定、公开的”。第3条第1款改为：“双方均无配偶的长期、稳定、公开的同居关系析产纠纷案件中......”

4，约定优先

几乎所有国家都支持非婚同居者的财产协议。我国《民法典》第1065条承认传统婚姻的夫妻双方可以达成婚姻财产协议，通过协议进行财产约定应当同样应用于非婚同居关系中。第1065条要求夫妻财产协议必须以书面为形式要件，非婚同居制度同样应当采用。只要非婚同居双方约定的内容不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，就有优先适用的效力，同居析产纠纷案件首先按协议约定的内容处理。

当事人为非婚同居关系所作约定本质上与合同相同。关于合同的形式要件，《民法典》第469条允许以书面、口头或其他形式订立合同，但我认为对非婚同居协议而言，应以书面形式要件为宜。因为同居生活本身是当事人对生活做出的安排，与商事交易相比较，其具有更加私密、更加贴合人身属性的特性。关于约定的时间，双方可以在同居开始前直接通过约定缔结非婚同居关系，也可以在非婚同居形成后再行约定。

5，以分别财产制为默认规则，以共同财产制为特殊规定

如果同居双方没有明确的财产协议，法律应当提供默认规则进行调整，即以“分别财产制”为原则。许多国家均认可分别财产的模式，这也符合非婚同居伴侣在财产方面的实际情况。据调查显示，相较于婚姻关系，非婚同居伴侣之间互相提供金钱支持的情况较少见，大多数情况下会各自负责自己的花销。但如果法院完全置同居事实于不顾来审理同居财产纠纷案件，可能会导致裁判结果不公，因此需要通过引入公平原则来平衡双方的权利义务。

在英美法系国家通常通过衡平法的手段为权利分配明显不公的一方提供法律救济，如果现行法中没有直接规定，法官会直接应用公平原则对案件进行审理，通过维持现状、返还不当得利等方式为同居伴侣提供特别的保护。通常会有如下情况导致不公平：第一种是同居伴侣一方单独且直接地为双方的财富增值作出巨大贡献，如负责偿还房屋贷款、投资增值等，伴侣另一方会在此类事件中受有利益，如果使财产增值的贡献者拒绝另一方坐享其成，则其受有的利益丧失法律基础，可以被法院认定为不当得利。第二种则是家务劳动补偿。伴侣中一方（通常是女方），为维持家庭而放弃工作承担大多数的家务劳动，该机会成本应当在解除同居关系时由另一方予以补偿。英国的Hammond v Mitchell案中，法院认为，在没有直接证据证明存在财产协议的情况下，应根据双方在关系存续期间的所有行为判断是否就各自的份额达成过任何隐名协议。家务劳动应属于互相扶持的证明之一，法官据此计算了女方的家务劳动价值，最后判决女方可以享有共同居住房屋百分之五十的权益。（Hammond v Mitchell [1991] 1 WLR 1127.）

大陆法系国家同样普遍接受分别财产制的原则，同时会在成文法中以列举的形式分列有限的情况，在这些情况中认定某些财产为同居双方所共有。比如瑞典2003年《同居法》中规定，同居者在同居期间取得的财产应当归属个人所有，除非取得财产时双方均有贡献，法院进行分居析产时应将此类财产视为共同财产而在双方之间进行分配。（https://www.riksdagen.se/sv/dokument-och-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/sambolag-2003376_sfs-2003-376/）

另外出于人道主义和公平原则的考虑，在非婚同居关系解除时，有些国家还允许弱势方向另一方主张经济帮助。例如《埃塞俄比亚民法典》规定若男方主动提出解除非婚同居关系，应当向女方给付一定数额的经济帮助，金额大致能够满足数月的生活消费。（王薇：《非婚同居法律制度比较研究》，人民出版社2009年版，第451页。）

我国最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1989年）第12条也体现了相同的公平考量，要求人民法院在分割同居财产时，如果某一方在共同生活期间患有严重疾病且尚未治愈，另一方应当在分割财产时适当少分或单独提供一定的经济帮助。适当多分份额的规则现在已经丧失了法律渊源，实践中法官很少从保护弱势群体的角度处理非婚同居析产纠纷案件，同居伴侣在困难处境中可能得不到应有的照顾和帮助。

非婚同居双方被推定存在保持分别财产制的默认意思，在不存在事先同居协议时原则上应当采用分别财产制。然而也需要注意到，有些非婚同居双方在共同生活一段时间后，可能出现共同出资购买资产、共同存储工资收入等情况，一部分财产难免会出现混同。如果仍然严格按照分别财产制进行所有权分配，则可能会影响另一方的合法权益，导致分割结果不公平。因此部分国家在适用分别财产制的同时，添加共同财产制作为适当补充，在特定情况下承认同居双方共同拥有某些财产，在析产时按照共同财产规则分配。这样的法律设置能够应对绝大多数的非婚同居财产分割问题，我国可以借鉴使用。

征求意见稿第3条规定（一）同居期间各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及一方单独生产、经营、投资的收益等归各自所有；（二）双方共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他已经混同无法区分的财产，根据财产的具体情况，并综合考虑各自出资比例、贡献大小等事实，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行分割。我认为是妥当的。

6，家务劳动补偿和经济帮助

非婚同居关系中，一方主要负责经济收入、一方主要负责照顾家庭的情形并不罕见。在当下，人道主义和女性主义的精神比二十年前传播得更加广泛，我们应当更加重视女性在一段关系中做出的隐形付出，因此没有理由不将家务劳动补偿请求权引入非婚同居关系中来。在应用方面，应当与婚姻关系的家务劳动补偿规则相同。此外还有经济帮助请求权，如英国1996《家庭法》第7章规定，在同居关系解除时，如果同居伴侣所租赁之用于双方共同生活的房屋的租赁合同惟记载同居其中一方之名，则允许另一方向法院诉请变更承租人。法院将考虑这段关系的性质及双方共同居住的时长等因素做出判决。（Regulating Marriage and Cohabitation in 21st Century Britain, p149-150.）

最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1989年）第12条实际上肯定了经济帮助请求权，规定一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，在解除同居关系时，应当在分割财产时适当照顾，或可以请求给予一次性的经济帮助。可见立法者同样认可在非婚同居中提供经济帮助的人道主义原则，只不过是随着此司法解释的失效导致当事人失去了明确的请求权基础。并且1989年的《同居案件意见》只允许以夫妻名义共同生活的同居者请求经济帮助，对当下新型的、多样的同居关系应对无力。因此可以依照当下的非婚同居现象重新设计经济帮助规则。

经济帮助请求权的范围应予适当扩大。首先，其范围不能仅限于以夫妻名义共同生活的非婚同居，应当应用至广义的非婚同居中。其次，提供经济帮助的情形应当有所拓展。人并非只有在伤病的时候才丧失劳动能力，如非婚同居中的女性正处于孕期或哺乳期，其工作和生活都会受到影响，法院也可以判决另一方提供适当的经济帮助。并且，经济帮助的形式也可以不限于金钱，由一方向另一方提供居住条件也是可行的方案。

征求意见稿第3条规定，同居生活期间，一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务而请求另一方给予补偿，双方对此无协议约定且协商不成的，人民法院可以根据同居生活时间、负担相应义务投入的精力及对双方的影响、同居析产情况、双方经济状况以及给付方负担能力、当地收入水平等事实，确定补偿数额。我认为该规定是妥当的，建议再增加一款经济帮助的规定。

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原标题：《马忆南：对司法解释（二）同居析产纠纷条款的看法 | 《民法典婚姻家庭编司法解释二（征求意见稿）》大家谈》

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