评论 | 陈钰：售卖创可贴风油精被查，如何消除执法怪象

原创 陈钰 蓟门决策Forum

陈钰

中国政法大学2021级宪法学与行政法学专业硕士研究生

据央视网报道，上海去年有人在一年内以“无证拍黄瓜”为由向1372家餐饮店提出高额索赔。职业索赔人盯上一盘小小的拍黄瓜，看似疯狂，实则因其索赔“有法有据”，合乎人性。若非立法规定“无证拍黄瓜”违法，如何职业索赔？

在药品管理领域，近日也出现了令公众感到匪夷所思的行政处罚——多地小店因售卖风油精和创可贴被查。2024年4月，三亚市综合行政执法局第一行政执法支队在执法检查中发现部分偏远地区小卖部、小超市经营者存在未取得药品经营许可证经营风油精、创可贴等药品的行为，目前已对4家涉嫌未取得药品经营许可证经营风油精、创可贴等药品的小卖部立案调查。近年来，江苏如皋、无锡，浙江丽水、湖州等地也先后出现小卖部、小超市因无证销售风油精、创可贴等日常用药而被行政处罚的情况。上述事例中，无外乎经营户不知在未取得药品经营许可证的情况下不能销售风油精、创可贴等“药品”，或者误把药品当成保健食品或普通商品销售，却被行政机关“依法”处罚。

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执法之过？

细究行政机关的执法，实际上确有法律依据，且大多已从轻、减轻处罚。对“无证拍黄瓜”的行政处罚多是基于作出《食品安全法》第122条。该条第1款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额十倍以上20倍以下罚款。”

根据相关规章规定，餐饮企业若要经营拍黄瓜等凉菜制品，食品经营许可证的经营项目中，必须有“冷食类食品制售”一证。结合前述条款，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动且经营额不足1万元的，可以并处5万元以上10万元以下罚款。而参考早前公开报道，行政机关对“无证拍黄瓜”行为不乏适用《行政处罚法》第33条中“首违不罚”之规定；而在实际作出罚款的事例中，行政机关多依《行政处罚法》第32条进行了“减轻处罚”，将罚款数额降至500元至5000元不等。

同样地，市监部门查处无证销售风油精和创可贴亦符合《药品管理法》的规定。该法第2条规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”外包装印有批准文号“国药准字”的风油精即属于药品。而创可贴的情况则更为复杂：除了外包装印有“国药准字”的创口贴属药品类外，其他创可贴多属于二类医疗器械，经营时需办理第二类医疗器械经营备案；此外，还有部分创口贴是非无菌产品，属于一类医疗器械的，则无需办理许可和备案。

即便是日用药品，商家也需持有药品经营许可证方能销售。《药品管理法》第51条规定：“……从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”第115条规定：“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额15倍以上30倍以下的罚款；货值金额不足10万元的，按10万元计算。”上述案例中，案涉小卖部、小超市因未取得药品经营许可，其销售行为构成未取得药品经营许可销售药品的违法行为，对应责令关闭、没收违法销售的药品和违法所得、并处罚款等处罚后果。

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立法之失

既然行政机关的执法没有出现偏差，那么缘何会出现与社会公众一般认知相悖的合法行政处罚决定呢？问题的根源指向法律规定本身。回溯《食品安全法》的立法背景不难发现，我国相关法律的制定及修改与某些食品安全事件密切相关。相较其他领域，其规定的处罚更重，或有“乱世用重典”之意。《药品管理法》则经历了从药品质量安全单一重心到质量安全和经济行为并重的监管理念转型。无论是《食品安全法》所规定的“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，还是《药品管理法》中的“加强药品管理，保证药品质量，保障公众用药安全和合法权益，保护和促进公众健康”，都表明食品药品安全关系人民群众的生命健康与安全，具有高度的敏感性和极端的重要性，并且为加强对食品安全的监管提供了正当性基础。

但是，加强监管不等于严刑峻法，一刀切的重刑主义更是不可取。就食品安全监管而言，人民群众对于食品的期待是多元的，不同品类的食品所可能存在的风险也不尽相同。对于药品监管而言，民众选择在小卖部、小超市购买的一般是较为常用、不易导致严重后果的日用药品。三亚市综合行政执法局公众号提及，案涉小卖部、小超市位于偏远地区，对当地居民而言在小卖部购得日用药品可能是更方便的购买渠道。某些食品药品安全行政处罚之所以违背人们的生活经验，正是因为这些“违法行为”并没有造成损害后果，而只是因未取得许可证等而在管理秩序意义上构成“抽象危险”，就要承担数额远高于营利所得的罚款。

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未来之路

受制于法律执行者的定位和严格的问责机制，行政机关的裁量空间有限。行政执法结果与公众认知之间的间隙，暴露出法律规定的不合理之处。完善立法，宽严相济，方能从根本上消除执法怪象。立法者不仅要代表消费者，也要代表生产经营者。违法生产经营存在多种实际样态，“一刀切”非但不能药到病除，反倒可能徒增矛盾。事实上，消费者未必有立法者想象中脆弱，一般性地运用许可制度等前置的保护措施，反而可能抑制市场活力，限制了消费者的选择。正是基于这种考量，《药品管理法》不仅强调“保护和促进公众健康”（第1条），还规定了“国家发展现代药和传统药”的复合目的（第4条）。

《行政处罚法》第5条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”因此，对于行政处罚的设定，立法者同样应当遵循过罚相当原则，采取更多元的规制手段，设计分级分类监管体制。从强调“史上最严”到精细化立法，正是法治不断成熟的表现。

原标题：《评论 | 陈钰：售卖创可贴风油精被查，如何消除执法怪象》

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