网络购票搭售行为有没有“法”管

2018年12月13日，央视财经频道再次聚焦火车票网购平台同程旅游、艺龙旅行、驴妈妈旅游存在默认搭售，导致消费者误选额外收费项目的问题。

据《法制晚报》报道，2018年11月21日，由腾讯、携程投资的同程艺龙（同程旅游集团旗下同程网络与艺龙旅行网在2017年12月共同成立的公司）销售机票时默认搭售航空意外险一案，已在苏州工业园区人民法院开庭审理。央视的这次报道这无疑给2018年11月30日在香港上市的同程艺龙再次敲响了警钟。

各在线旅游企业长期存在通过默认勾选来搭售增值服务的行为，受到广大消费者诟病。但是工商执法机关从未公开依据原《反不正当竞争法》第十二条禁止搭售的条款，严格查处过这些在线旅游企业的搭售行为。以至于一些互联网企业更加有恃无恐，将搭售作为“补血”增收的手段。甚至有一些搭售的保险服务本身存在违规条款，例如2017年底上海保监局就通过监管函曝光，携程网存在未按照规定对保险产品承保公司、代理销售公司信息作准确披露，对所售保险产品的合同条款、批备编号信息披露不明确等问题。

同样，一直以来，各级人大也均没有对工商执法部门未能及时查处这些违法搭售行为进行问责。2017年全国人大常委会审议修订《反不正当竞争法》时并没有对互联网企业的搭售行为做出进一步细化规范，反而建议删除禁止搭售的条款。这再度引发许多媒体对互联网企业各类搭售行为的集中报道，和学者的广泛担忧（例如笔者：《强制搭售该不该禁》，澎湃新闻，2017年10月26日发布）。但是，立法者最终还是在2018年1月1日生效的新《反不正当竞争法》中删掉了禁止搭售的条款。

2017年11月4日，全国人大常委会办公厅在人民大会堂就新《反不正当竞争法》举行新闻发布会。时任工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在回答媒体有关搭售条款的问题时表示，在经济活动中，不违反法律规定的“搭售”行为是允许的，即尊重企业自主经营权。“但是有一个前提，不能损害消费者的合法权益。”2013年公布的《消费者权益保护法》对搭售行为已经做了相关规定：“我认为搭售的问题，在新的《消费者权益保护法》中很好地解决了。”他补充说：“一些具有市场支配地位的经营者如果进行搭售，涉嫌违反反垄断法，也可适用反垄断法进行规制。”

但是，就在2018年2月1日，《中国质量报》在一则题为《春运到来 你订票被“套路”了吗？》的报道中再次曝光同程旅游、艺龙旅行、马蜂窝等依然存在飞机票“默认搭售”现象。央广网在2018年10月1日也再次报道称：“订酒店搭售旅游消费券、因故取消险等默认搭售现象仍然尚未根除，有的甚至‘改头换面’，变得更加隐蔽，让消费者防不胜防。”

由此可见，一年过去了，光靠《消费者权益保护法》这柄“桃木剑”根本吓不退在线旅游机构通过各种套路进行搭售的行为。而且2018年11月苏州工业园区人民法院开庭审理的同程艺龙搭售案事发在2017年。这也足以证明，普通消费者靠民事诉讼来维权，周期长、成本高、难度大，往往得不偿失，严重影响消费者通过诉讼维权的积极性，对互联网企业通过默认勾选等套路违背消费者意愿进行搭售的行为根本起不到遏制效果。更何况，许多消费者压根就不知道自己被“搭售”了。

相比之下，适用《反垄断法》起诉互联网企业的搭售行为就更难了。事实上，在《反垄断法》生效的过去十年里，普通消费者依据《反垄断法》通过民事诉讼来维权的案例并不少，但是胜诉的只有陕西咸阳市工商部门干部吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案。而且该案是经过三级法院四年多的审理才还了原告一个公道，使原告最终获得15元人民币的返款。

在行政执法方面，过去十年里欧美国家先后对谷歌、脸书（Facebook）、缤客（Booking.com，全球酒店预订网站）、亚马逊等互联网巨头展开反垄断执法，接连开出天价罚单，但是我国反垄断执法机构还没有直接适用《反垄断法》查处过任何一家中国互联网企业。

2015年底，京东举报阿里巴巴在“双11”促销期间要求商家“二选一”涉嫌违反《反垄断法》，由工商总局委托当时的浙江省工商行政管理局（现浙江省市场监督管理局）调查，至今既未公开立案，也未公布调查进度。商务部反垄断局在2015年接到去哪儿网举报携程战略性收购艺龙37.6%股份（总价约4亿美元）违反《反垄断法》，但是伴随去哪儿网被百度出售给携程后，无论是对携程收购艺龙，还是对携程收购去哪儿网的反垄断调查都不了了之。2016年8月1日滴滴收购优步中国至今，我国反垄断执法机构也还没有能对该项并购案公布调查结果。

相比之下，无论是新加坡、越南都已在半年内对优步（Uber）与东南亚网约车服务企业Grab今年在东南亚市场的整合做出禁止实施并购的审查决定。

可见，我国反垄断执法对互联网巨头企业的调查面临着比调查中国电信、中国联通滥用市场支配地位案和中国南车、中国北车合并案还要大的困难，以至于十年都裹足不前。

而对普通消费者或者中小企业而言，依据《反垄断法》起诉互联网巨头企业就更加难如登天。无论是2014年最高人民法院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决[最高人民法院（2013）民三终字第4号]，还是2018年最高人民法院再审深圳律师徐书青因诉腾讯微信平台滥用市场支配地位拒绝表情包入驻案[（2017）最高法民申4955号]，均认可了广东高院对腾讯不具有市场支配地位的判决。

在这两个案件中，最高人民法院知识产权庭对认定市场支配地位提出了非常高的举证责任，但是在信息严重不对称的条件下，法院并未依据《民事诉讼法》第六十四条的规定，在原告明显“因客观原因不能自行收集的证据”的情况下，依职权开展调查取证。这无疑会严重打击中小企业和广大普通消费者适用《反垄断法》对互联网巨头进行起诉维权的动力。

2018年8月31日由全国人大常委会审议通过的《电子商务法》将于2019年1月1日生效。从明年开始，网络购票中通过默认勾选进行搭售的行为终于可以有“法”管了！该法第十九条明确规定：“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”根据该法第七十七条，违反该法第十九条规定搭售商品、服务的，“由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”

在2017北京大学电子商务法律与发展研究基地年会上，时任国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿表示，要按照审慎监管、包容式监管的原则来处理电子商务巨头问题。他还表示：“我们的电子商务现在看似强大，但经不起折腾。”

所以，虽然相比《反垄断法》对滥用市场支配地位搭售行为处以上年度销售额10%以下的罚款，《电子商务法》对搭售行为50万元封顶的处罚显得力度很轻，但是如果能在生效后对电商搭售行为形成足够的威慑力，提高法律适用的确定性，起到保护消费者的作用，也不失为一种进步。

但是，在《电子商务法》生效之前，对在线旅游企业在2018年、2017年甚至更早以前的搭售行为是否就该既往不咎，不做任何处罚呢？除了与互联网企业对簿公堂，开启旷日持久的“诉讼消耗战”，受到这些搭售行为侵害的消费者，又该如何及时高效地获得赔偿呢？