非涉外合同能否通过约定适用境外相关法律法规？

依据《法律适用法》第三条及《法律适用法解释》第六条，中国法仅授予涉外民事关系当事人选择适用法律的权利，对于非涉外合同，当事人并无选择适用法律的权限，仅能适用中国法。如（2016）粤19民终7645号案件所示，法院判定该案所涉民事关系并无法定涉外因素，当事人选择适用香港法的约定无效，该案应适用中国内地法。因此，能否约定适用境外法，取决于合同是否具备涉外因素。

根据中国法律的相关规定[2]，涉外合同的判断标准主要包括：（1）合同当事人涉外；（2）标的物位于中国境外；（3）产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中国境外；以及（4）可被认定为涉外的其他情形。

实践中，因是否具备涉外因素而引发争议的案例屡见不鲜，在此，我们仅对易被忽视的几个问题进行提示。

一、外商投资企业作为中国法人，不具备涉外因素

《外商投资法》第二条规定：“本法所称外商投资企业，是指全部或部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”。因此，外商投资企业作为中国法人，不具备涉外因素。例如，在（2016）最高法民终717号案、（2016）黑民辖终21号案中，法院均判定，由于外商投资企业为中国企业，故其签订的合同不具备涉外因素。

二、自贸区内注册的外商独资企业之间签订的合同，具备涉外因素

2016年12月，最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发[2016]34号），其中第9条规定自贸试验区内注册的外商独资企业相互间签订的合同具备涉外因素，且在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案中，法院认为，注册地均在上海自贸试验区内的外商独资企业与普通内资公司相比，具备较明显的涉外因素。

三、合同涉及境外持股架构但实际争议为境内公司股权权益，可能被视为无涉外因素

在（2017）沪0118民初19426号案中，涉及两位中国公民之间代持境外公司股权的法律关系，但该案系因境外公司间接持有的境内公司的股权转让而引发的纠纷。法院认为，由于案件实际争议标的为中国境内公司的股权权益，且案涉当事人均为中国公民，案涉合同亦在中国境内签订，尽管涉及境外持股架构，案涉合同并不具备涉外因素。

四、合同履行地在保税区，合同标的物未清关，可能被视为具备涉外因素

在（2015）四中民（商）特字第00152号案中，涉案合同约定交货方式为上海保税区现货交付，法院认为，依据海关管理制度，保税区内未清关货物属于未入境货物，该合同具备涉外因素。

转载自：红蓝律 作者：旗渡法务中心