曹相见｜论身份权的规范原理

原创 曹相见 上海市法学会 东方法学

身份关系兼有整体性和平等性，人的个体化进程与身份伦理并不矛盾。作为个体性不足的产物，身份伦理是个人自治的必要补充。这是中国传统家文化的合理性所在，也与黑格尔的伦理哲学遥相呼应。身份利益形成的内部权利路径存在无法克服的矛盾：自洽权说有悖于人格自由，义务权说存在概念悖论，人格派生权说牺牲了身份利益的独立性。实际上，身份关系内部不存在债一样的权利结构，而以道德性质的身份义务为内容。身份义务具有自由属性，自觉履行身份义务可以获得伦理上的价值满足，身份利益由此产生。因此，身份关系的存在本身就是应受法律保护的利益，身份权为且仅为绝对权。行为人违反身份义务不必然导致身份关系的解除，相对方解除身份关系的自由受身份关系稳定性的制约。一、问题、概念与思路

在民法上，与物权、债权等财产权相比，人身权的概念基础要薄弱得多。尤其是身份权，迄今尚停留在学理层面。《民法典》没有规定身份权，其所谓的“身份权利”是“自然人因婚姻家庭关系等产生的”权利（第1001条）。此种界定不仅与其关于“人身权利”的定义（第112条）重合，还在外延上与人格权、财产权纠缠在一起，使多数身份权利成为人格权、财产权在婚姻家庭领域的写照。例如，《民法典》第1041、1042、1046条规定的婚姻自由，第1056条规定的夫妻姓名权，第1057条规定的夫妻参加生产、工作、学习和社会活动的自由，第1058条规定的夫妻平等抚养、教育和保护未成年子女的权利，第1061条规定的夫妻继承权，均可与《民法典》总则编、人格权编、继承编关于人格权和财产权的规定对应。

即便在学理上，身份权概念也远未成熟。一方面，身份概念就有广、中、狭三种语境。广义说把身份界定为人的实际地位的不同，身份权由此成为应对实际地位差异悬殊的权利。狭义说将身份限定为亲属关系，身份权因而也被称为亲属权或亲属身份权。此又分为两种不同立场。一说认为，身份权亦有其广义内容，其在亲属权之外还包括继承权；另一说则认为，继承权实为继承人所有物权、债权等权利的集合，将其与亲属权并列并不妥当，或者说，身份权应限于婚姻家庭领域。折中说则在狭义说的基础上，把荣誉权、股权、著作人身权等也纳入身份权范畴。受此影响，司法实践也普遍把荣誉权、股权称为身份权。

另一方面，人们对身份权的内容也缺乏基本共识。概括起来，约有四种不同学说。一为自洽权说，该说着眼于身份伦理的客观存在，以身份利益为客体，肯认身份权的自洽性。二是义务权说，认为身份权固为一种权利，但同时也是不可放弃的义务，两者组合起来就形成了义务权，或者说是以义务为中心的权利。三是人格派生权说，该说立足于古代身份权的消陨和身份权与人格权的联系，认为身份权是人格权在身份关系中的派生和扩张。四是义务说，即否认身份权具有权利的构造，认为身份关系具有为他人利益的特点，本质上就是一种义务。当然，上述学说主要针对身份关系的内部构造而言，在身份关系的外部，人们多认可其具有权利属性。

那么，身份权还是一种权利吗？如果是，它将如何作为一种权利，有何特殊性？本文认为，研究身份权的规范原理，应先界定身份权的概念。立足于权利对象的独立性，身份权狭义说中的狭义说更具合理性。首先，身份权广义说一方面混淆了政策保护与身份权的区别，另一方面也忽视了不是所有地位差别都受法律规制的事实。其次，折中说所谓的著作人身权或者是作品的保护、公示机制（维护作品完整权、署名权），或者仍然发挥利用功能（发表权、修改权），在性质上与同为绝对权的物权并无本质区别；至于荣誉权，只要认识到名誉形成的多样性和名誉的正面性，荣誉就是名誉的组成部分。最后，在人物二分的格局下，身份权亦具有非财产性，故应剥离其财产内容。

据此，整部《民法典》也只有第1058条规定的亲权才是真正的身份权。此外，在学理上，配偶权亦为典型身份权，只是它仅以道德义务的形式出现在《民法典》第1043条的“家风条款”中。类似地，基于其他近亲属关系亦可产生身份权，但《民法典》仅规定了相关的财产内容。就身份权的规范原理而言，人们关心的是，身份伦理如何嵌入身份关系，有何规范意义？它对身份利益的形成、身份关系的解除有何影响？长期以来，家庭法因其伦理性和民族性而独立发展，为具有明显财产法指向的民法科学化所拒斥。时至今日，家庭法的规范性仍有待于进一步提高。有鉴于此，下文首先分析身份关系的伦理构成，进而阐述身份利益的规范形成，讨论违反身份义务对身份关系的影响。

二、身份关系的伦理构成

身份关系具有伦理性无疑。问题是，身份关系如何表现身份伦理，或者说身份伦理如何实现规范化？在现代法上，由于自然人参与身份关系并不因此丧失其人格权利或曰个体性，问题由此转化为身份关系如何协调人的个体性与身份伦理的张力问题。

（一）

人的个体性与身份关系的整体性

关于人的个体性与身份伦理的关系，梅因提出了“从身份到契约”的著名论断，认为个人已代替家庭成为实在法的调整单元。梅因的论断反映了家庭法从古代到现代的转变，契合现代家庭法尊重个体、强调自治的精神，也把身份伦理置于个体性的对立面，对后世学界产生深远影响。受其影响，人们普遍认为，现代家庭法是个体独立、个体自由的个人主义家庭法，也即强调选择、自由与自愿行动至上的法律。相应地，权利话语成为家庭法的基本叙事方式，身份伦理则日渐萎缩，俨然成为一种不得以之存在，或者说是最小剂量的伦理。有学者因而感慨道，在甚嚣尘上的个人主义的遮蔽下，家消失久矣。

然而，个人主义并非理解身份关系的唯一进路，人的个体化进程并不必然与身份伦理相悖。与近代哲学对个体性的无限推崇不同，黑格尔敏锐地把握到个体性的不足：虽然立足于个体的善和良知是现代世界的立足点，但它们过于抽象、缺乏对立面，而被消融为完全无力的东西，要想补足此种缺失，就必须引入伦理性法，使善和良知具有客观性，成为自在自为的存在。黑格尔认为，以个体性为基础的原子式探讨不适合伦理，这种观察只能做到集合，缺乏精神，而精神是个体与普遍的统一。实体性或曰整体性才是伦理考察的适格角度。据此，婚姻的出发点是当事人双方自由自愿地同意组成一个单一人格，同时抛弃自身的自然和个别的人格。相应地，子女也是父母婚姻统一性的实存和对象：正是在子女身上，他们才能见到他们结合的整体。

黑格尔由此提出身份关系的整体性理论，且其所谓的身份关系整体性，并不与现代社会中人的个体性相悖。实际上，在抽象法和道德法中，黑格尔也是以个体性为出发点的。那么，身份关系的整体性如何实现与个体性的统一？理由是市民社会与家庭生活的分野。黑格尔认为，作为直接的、自然的伦理精神的家庭向前推移就会解体，丧失其统一性，形成各个成员作为独立个体的联合，即市民社会。“在市民社会中每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同他人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，他人就成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人相关就取得了普遍性的形式，并在满足他人福利的同时，满足自己。”

当然，在黑格尔看来，个体的利己性只是市民社会的一个环节，市民社会离不开司法系统对所有权的保护，也离不开警察和同业公会对共同利益的照顾。后者也被认为是市民社会扮演的“第二家庭”角色，或者说是市民社会的伦理性原则。只是在法律上，我们并不把它纳入个人自治的讨论范围。这就导致人在家庭和市场上的分化：家庭中的人是不完整的、关系中的、情感伦理性的，她温柔、善良而真诚；市场中的人则是自足的、自利的、理性的，他严格、强硬、冷冰冰。也有学者用“关系性的自我”来表达家庭中的个人。作为个体离不开的港湾，家庭成为人类存在的基本方式，是在任何文化和生活形态中均可被普遍追求的原则；也只有发挥家庭的力量，才能发展出一种温暖世界的共同体文化。

黑格尔的身份关系整体论深刻地影响了马克思，后者同样把身份关系视为不可分割的伦理实体，而非个人之组合。萨维尼也沿袭了黑格尔的身份关系理论。他说，家庭中的个人不是独立的存在，而是人类有机整体中的一员。亦即，个人不是独立的整体，而是不完整的、需要在一个大的自然关联中加以完善的存在。个人的此种不完整性体现在两个不同方面：一是性别的区分，二是个人存在的时间限制，与此相关的完善则是婚姻和子嗣。萨维尼反对将家庭关系理解为债，因为债的对象是个人的具体行为，它是独立的整体，家庭关系的对象则是整体的人。他同时认为，家庭包含国家的萌芽，国家形成后，它就以家庭而非直接以个人作为其组成部分。由于家庭的此种特殊性，它只是部分地属于法的领域。

身份关系的整体性理论也与中国传统家文化遥相呼应。中国古代是农耕文明，有着大一统的国家观念，通过家文化来组织国家和社会，所谓“人人亲其亲，长其长，而天下平”（《孟子·离娄章句上》）。所以说，“在中国总是身家念重，因他并没有一超乎身家之上的范围为他生活之所依；而事实上亲切的原只有身家也”。当然，中西方的此种差别有其社会原因。西方人历来有其团体生活，自宗教开端，以至于经济、政治，处处皆然。由于团体生活可以提供伦理教化，为社会提供组织原则，家就不那么重要了。因此，自霍布斯以来的西方近代哲学，包括洛克、休谟和康德，基本上都在确立个体性的同时否定家的独立地位。与之不同，中国则历来重视家的组织功能和伦理教化。

（二）

人的个体性与身份关系的平等性

身份关系的整体性意味着身份伦理具有独立性，它抵制个体性对家庭的入侵，有利于维持家庭自治，但身份关系的非规范化，也可能使专制主义等借自治之名侵入家庭，使身份关系野蛮化、不平等化，这不仅与现代法的精神相悖，也为人的个体性所不容。因此，在明确身份关系具有整体性的同时，还要考虑来自个体性的牵制或曰影响。本文认为，人的个体性原则构成身份关系整体性的内在补充，也即要求身份关系具有平等性，赋予身份关系以道德内容。这就意味着，身份关系当事人应当互相尊重，应当在“爱”的原则下生活，自觉放弃和抵御与平等和“爱”相悖的生活方式。在现代法上，身份关系的平等性有如下三方面的意义。

首先，身份关系的整体性应体现其时代性。道德虽然强调善和良知，但其总是主观的，而伦理作为一种实存，又与当时当地的人的认识相关。例如，费希特主张妻子无限服从丈夫意志，认为这是出于道德而非法律的理由。黑格尔则从两性差别出发，认为男性是有力的和主动的，体现为独立性和对普遍性的追求，在同外部世界和同他自己所进行的斗争和劳动中生活；女性则是被动的和主观的，在家庭中获得她的实体性使命，并在恪守家礼中具有她的伦理之心。又如，梁漱溟虽然认识到男女的结合才是完整的“人”，但同时又认为，男子是直接的创造，即将聪明智慧用于学问与事功，女子则是间接的创造，即用身体去创造人。而这显然属于性别偏见。实际上，性别分工不是绝对的，在现代社会，除了生物功能外，只要能够实现家庭的和谐共处，男主内、女主外的生活和工作格局所在多有。

其次，身份关系以“爱”为中心，意味着应对身份关系的事实先在性理论保持警惕。身份关系以爱为基础，而爱是这样一种意识：家庭成员不独为自己而存在，只有在与其他成员的统一中，个体的自我意识才能得到彰显。在黑格尔那里，爱分为两个环节：“爱的第一个环节，就是我不想是独立的为我而存在的个人，假如我是这样的人，我就会觉得自己残缺不全。第二个环节是，我在另一个人身上找到了自己，即我适合于她的东西，她又在我身上达到了。”也有学者从法经济学的角度，将此种爱的原则解释为“利他主义”，认为在家庭中利他主义的效率最高，也只有在家庭内部确立利他主义原则，人类才得以继续并幸福生存下去。

事实先在性理论源自日本学者中川善之助的社会结合两分法。中川善之助认为，人类的社会结合关系有本质的结合与目的的结合之分，前者为自然的、必然的、不得不的结合，后者为作为的、便宜的、目的的结合，身份关系属于前者。事实先在性理论通过事实层面的人的结合为身份关系划定了自治范围，与身份关系的整体性理论殊途同归，但“社会结合”“事实先在”的提法，忽视了身份伦理的建构意义，可能给身份专制主义预留生存空间。即便辅之以平等性，亦无助于充分理解家庭在社会中的本体性价值。

最后，身份关系的平等性与中国传统的“家”文化演进相得益彰。王国维在《殷周制度论》中，将尊尊、亲亲作为周制的基本原则，认为“周人以尊尊、亲亲二义，上治祖祢，下治子孙，旁治昆弟”。虽说周制奠定了中国文化的价值秩序，但五四运动以来，中国也形成一种反对后世儒家“父为子纲、君为臣纲、夫为妻纲”的宗法专制的文化传统。因此，有学者主张扬弃“尊尊”，接受现代性的个体原则，使之与“亲亲”构成中国家文化的双重本体。应该说，此种主张体现了身份关系的平等性原则，既契合中国传统的文化要义，又与西方文化（如黑格尔哲学、马克思主义和萨维尼的身份法理论）通约，因而是一种现实的、有力的学说。

“亲亲”即亲近、爱自己的亲人，是人的一种原初感情、人之存在的最自然方式。中国传统文化以“亲亲”为基础衍生出修身、齐家、治国、平天下等意义，体现了农耕文明组织社会、形成国家的大智慧。不惟如此，在中国文化的语境下，“亲亲”最终凝结为“孝”，使中国人的家和生命具有世代性：一方面，孝意味着对生命诞生和成长的感恩与报答，另一方面也要求通过“生生”来实现自我维持。所以有学者说，不理解孝，人类学就残缺不全，人性就是少根之木。家也由此成为中国人的唯一归宿。就当前的实践而言，即便“啃老”现象导致家庭代际关系的自反性，也并未导致家庭的个体化：“无论关系和谐还是冲突，亲代和子代在观念和意识上都将对方的未来纳入了自己未来的生活预期中。”因此，立足于现代社会的个体性来反对孝的立场是有问题的。

三、身份利益的规范形成

一般认为，身份关系存在内外两个层面，身份权兼具相对权与绝对权的双重属性。然而，身份关系于其内部能否形成权利不无疑问，对外为何构成权利也有待于进一步的理论说明。立足于身份关系的整体性和平等性，身份内部关系应完成从权利到义务的转向，身份利益的规范形成只能在对外关系中实现。

（一）

内外权利说的批判

主流学说认为身份权兼为相对权与绝对权，实际上是对身份内部关系、外部关系分别赋权，故可称为“内外权利说”。不过，关于内外两种权利的关系，学界未予深究。对此，存在两种可能的解释。一是外部权利是内部权利排他效力的体现，这就否认了外部权利的独立性，因为即便请求权也具有不可侵性，第三人恶意侵害债权亦受侵权法保护即为明证。二是外部权利与内部权利各自独立、互不相干，但它无法解释的是，为什么在同一法律关系中，内外两种权利的法律属性竟然有如此大的差异。由于人们通常立足身份内部关系来讨论身份权性质，下文首先聚焦身份内部关系分析建构身份权、形成身份利益的可能性，尔后在“外部权利说的展开”部分再讨论身份内外关系与身份权内外关系的关系。

前文述及，关于身份内部关系意义上的身份权的本质，有义务说和权利说之分。其中，权利说又分为自洽权说、义务权说、人格派生权说三种。本文认为，虽然权利说契合民法的权利思维，但存在无法克服的局限，并不可取，下文分述之。

1.自洽权说的不自洽

关于身份内部关系的权利属性，在作为通说的相对权说之外，还存在支配权的主张，即认为身份权体现了自然人之间的互相支配，或者说身份权是自然人对其亲属的人身控制权。由于支配权本身具有对外的排他效力，因此该说不属于内外权利说的范畴。但在身份内部关系中，无论构成相对权还是支配权，都体现为一种法律上之力，体现了权利人的自由和法律对义务人的强制，可以一并讨论，故本文将其统称为自洽权说。值得注意的是，有学者认为身份权是权利义务的集合，如配偶权就是夫对妻和妻对夫享有的权利和义务的集合。由于其所谓的权利义务具有对称性，即一方的权利为另一方的义务，而一方同时又对另一方负有义务，表达的仍是任一方均享有身份权的意思，与下文所讲的义务权说存在明显不同，故仍属于自洽权说的范畴。

然而，无论是否强调身份权的支配性，只要把身份权作为一种自洽的权利，就存在无法克服的困难。原因在于，自然人参与身份关系，并不因此丧失其人格权利。若把身份权界定为权利，则基于身份关系的身份权就会与另一方固有的人格权发生冲突，此时该如何确定其法律效果呢？在法律上，私权不仅存在来自公共利益的限制，私权之间也难免发生冲突，但即便基于私权的限制也是一种外部限制，各个私权之间仍然有其固有内容。把身份内部关系界定为权利，就使另一方的人格权沦为摆设。所以有学者说：“无论是人格利益还是财产利益，均有其原权客体，一旦将身份关系作为统一客体分配给特定主体，势必导致身份关系中的另一方被客体化的危险，明显与我国人格权保护的立法价值相悖。”

此外，权利的内容本质上是一种自由或者说自由意志的作用领域，这意味着权利人可以积极地行使权利，也可以消极地不行使权利，但身份权显然无法满足这个特征。例如，亲权作为一种身份权，难道意味着父母可以不教育、保护自己的孩子吗？

2.义务权说的概念悖论

义务权说顺应身份关系的现代发展，正视身份利益形成中的义务成分，已成为当前的主流学说。此外，它也获得了广泛的立法支持。除我国《民法典》第1068条外，《德国基本法》第6条第2款第1句也规定：“照料和教育子女是父母的自然权利，也是父母承担的首要义务。”《法国民法典》第371-1条与之类似：“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利与义务的整体。”然而，一项权利能否同时也是义务？从权利理论上说，权利是为或不为某些特定行动、处于或不处于某种特定状态的资格；或是使其他人为或不为某些特定行动、处于或不处于某种特定状态的资格，因此，权利总是意味着自由，在权利之内是不存在相同内容的义务的。亦即，在同一内容上，权利与义务排斥，义务权根本就属于概念上的悖反，其在概念体系框架中是不可想象的。

很多人谈及义务权时，引用拉伦茨的立场。但在《德国民法通论》中，义务权不过是拉伦茨援引的别人的看法，他自己则认为，父母的权利以及监护人的权利实际上是一种义务。正是因为义务权存在概念悖论，不少学者使用“权限”或“规训关系”概念以为替代。那么，权限或规训关系能完成描述身份利益形成的使命吗？答案是否定的。

所谓权限，即法律所确认的当事人的行为范围，它与权限人的利益无关，接近于法律资格又未达到权利的程度。因此，权限就是主体为他人利益的自由行动空间。由于身份权具有义务属性，似乎完美契合权限的概念。然而，此种“权限”完全可以为义务所包含：消极义务固无所谓自由，但积极义务包含义务人的自由权限。以债权为例，债务人虽然负有履行债务的义务，但在履行期限内，只要不损及债权人利益，债务人可自由选择履行时点；只要构成全面履行，履行方式亦有其自由空间。此外，按照《民法典》第503条、第531条规定，只要不损及债权人利益，债务人得为提前履行、部分履行，债权人不得拒绝。较为特殊的是代理：委托代理的代理人接受委托后，还应取得被代理人授权，但授权的意义不是赋予代理人自由空间，而是使代理行为发生归属于被代理人的效果。

民事规训关系概念源自福柯的规训权力理论，意指某些法律关系虽然具有平等主体之间民事法律关系的性质，但同时也内含一方得以各种手段（如通过纪律约束、教育管束等）对另一方进行规训的权力服从关系。规训关系的形成前提是人在事实上的不平等，即认识能力、专业能力和身体能力的区别，目的则是通过“规训”来训练、提升、教育和保护个体。然而，规训之权力亦可被形塑为公法权力和私法义务：前者自不待言，后者即在有利于被规训个体原则下的某种义务，因为积极义务亦有其自由行动空间，已如前述。所以，军人在服从命令中获得成长。在医患关系中，民法总是强调医院和医护人员的诊疗义务，而不是赋予其权力。身份关系亦同此理。

3.人格派生权说之局限

严格说来，人格派生权说并不存在统一的理论内核，而是代表一种分析路径，即将身份权解释为产生于身份关系、内容为人格权的立场，此又存在三种代表性主张。一说认为，人身权的本质属性是支配性，强调亲属之间的支配关系不合时代精神，故应放弃身份权概念；鉴于人格、身份的二分存在漏洞，应以身份人格权来统摄基于特定身份的权利；身份人格权仍属于人格权，其支配对象为自身而非他人。另一说则认为，专制主义身份权模式的消陨形成了现代身份权对人格权的依附性地位，而依据派生功能的不同，身份权可分为获益性、利他性、互益性三种类型。还有一说立足于人格权与身份权的“逻辑关联”，认为身份权实为人格身份权，即自然人基于家庭关系形成的，彼此就对方的生命、身体健康、名誉、尊严等人格利益所享有的不受第三方侵害的权利。

作为新近出现的分析进路，人格派生权说直面身份权与人格自由的冲突，彰显了身份关系的平等性，值得赞赏。但该说不仅或多或少地肢解了身份关系、身份利益的独立性，其理论化程度和体系效果也值得推敲。就第一种学说而言，一方面，认为荣誉权亦为身份人格权不当扩张了亲属的身份，是对荣誉权的误解；另一方面，夫妻姓名权等是自然人人格权的体现，无须另设概念予以统摄。此外，它也没有说明为何身份人格权既是权利又是义务，亦即它没有意识到义务权的概念悖论问题。第二种学说所谓的身份权实为自然人基于身份关系所获“权利”之集合，不仅忽视了身份利益的独立性，也缺乏精神利益/财产利益、法定权利/道德权利、内部关系/外部关系等内容区分。

值得关注的是第三种学说。该说正视了身份关系中的精神利益，通过牺牲身份利益独立性、明确身份关系不受第三方侵害的方式，完成了身份人格利益的规范化，但也并非无懈可击。首先，人格利益具有专属性和固有性，意味着人格利益内在于人并与生俱来，而非存在于其他主体之上且仅于特定时期产生。亦即，身份利益的存在有其独立性，不能为人格权所包含。其次，身份上的精神利益不只针对第三人，也针对身份关系相对人，只是后者仅体现为某种不作为义务，因为身份关系上的精神利益会对相对人的人格自由构成制约。例如，相对人违反忠实义务即侵害了另一方的身份利益。最后，人格利益的保护存在生死之别：生者可以互动，其感情通过道德调整，无独立保护之必要；人死之后，由于死者无法说话，也无法做出行为，近亲属对死者的追思、祭奠成为其表达感情的唯一方式，从而有受法律保护的必要。因此，通过身份人格利益来保护生者的感情是不可取的。

（二）

外部权利说的展开

身份利益形成的权利路径有其积极意义：它彰显了人们反对专制、追求平等的不懈努力。但由于自然人参与身份关系并不因此丧失人格权，再次赋予其相对于另一方的身份权，就会形成身份关系内部调整的“人格权+身份权”双权利模式，这是身份关系个人主义理解的必然结果。然而，如前所述，身份关系具有整体性和平等性，个人主义范式与之相悖，因此，用权利来描述身份关系的内部构造存在无法克服的矛盾。本文认为，解释身份利益的规范形成应正视身份关系的整体性和平等性，避免个人主义借现代化之名不当干预身份关系。实际上，身份内部关系应完成从权利到义务的路径转换，身份利益的形成完全可以在身份外部关系中获得解释。

1.身份利益的外部形成

一般而言，权利的外部关系即指权利的不可侵性或曰排他性，权利的内部关系则为权利内容，体现为利益。但权利外部关系的判断以权利范围的确定为前提，而权利范围又通过法律关系来实现，因此，它也包括了权利的形成机制。就此而言，利益的规范形成遵循由外而内的逻辑。在权利的形成机制上，通过不特定义务人的不作为义务可以形成绝对权，为特定义务人设定作为义务则成立相对权。虽然在外部关系上，绝对权与相对权均有其不可侵性，但绝对权、相对权概念本身描述的是权利内容：绝对权意指利益无需他人协助即可实现，因此其支配内容是确定的；相对权则意味着权利之实现尚需他人协助，因此支配内容不够确定。因此，权利的绝对性、相对性与不可侵性、形成机制分别对应权利的内外关系。

法律关系的内外关系不同于权利的内外关系，因为前者的区分是经验性的描述，后者则是一个规范概念，存在因果关联。以同样具有相对人的债和债权为例，一方面，一般所谓债的内部关系即债权人与债务人的关系，但债务人对债权人的作为义务为债权的形成机制，仍系债权的外部关系，债权的内部关系为其权利内容，即债权人要求债务人为特定给付的权利。另一方面，债权的外部关系还包括债权的不可侵性，但债权的不可侵性绝不意味着债权是绝对权。绝对权和相对权是相反的，不可能于同一法律关系中存在：我们不能说一项权利的实现既依赖他人协助，又无需他人协助。因此，身份权不可能既是绝对权又是相对权。

其实，与其他权利一样，身份权上的利益是从身份的外部关系中产生的。身份关系的整体性和平等性意味着，身份关系不存在债之关系的个体结构。亦即，身份关系内部不存在个体化的权利构造，只有把身份关系作为一个整体，在身份的外部关系上，才能产生法律上的身份利益。此时，身份利益的形成是通过包含身份关系相对人在内的其他人所负有的不作为义务来实现的。身份权由此成为区别于物权、人格权等绝对权和债权的独立权利，它有且仅有绝对权的属性。唯此才能理解萨维尼反对把家庭关系等同于债的良苦用心，认为后者与所有权的关系更近。而在解释《民法典》第1068条时，一种有力的主张认为，父母对子女不享有支配权，仅负有抚养、教育和保护的义务，唯在与第三人的关系中，抚养、教育和保护得作为亲权存在。

2.身份义务的自由属性

当我们把身份关系作为一个伦理实体来形成身份利益时，意味着身份权的内部关系不过是一种特殊义务，本文称之为身份义务。因为伦理关系即相互间的义务关系，家庭作为伦理实体意味着它对个体来说就是一些义务。身份义务不同于法定义务，它具有道德性，义务是否履行由当事人自愿决定，法律大力提倡但不加强制，也无法强制。夫妻之间如此，父母子女之间亦不例外，前提是将身份义务限于精神方面（理由下文再叙）。与之不同，身份的外部关系是一种一般性的法定义务，即包含身份关系相对人在内的不特定主体不得侵害他人对其身份关系的拥有。那么，身份义务为什么会构成一种利益呢？这就涉及身份义务的自由本质，而这又是由身份关系的整体性和平等性决定的。

人们对义务有一种普遍的警惕心理。但实际上，具有约束力的义务，只对无规定的主观性、抽象的自由、自然意志或无规定的善的道德意志的冲动，才是一种限制；在身份义务中，个人反而获得了解放，实现了实体性自由。易言之，一般的法定义务是一种责任，它通常是行为人所不欲的，但身份义务却是在自觉履行义务的过程中实现个人的解放，获得伦理上的满足。也就是说，身份义务与自由具有内在的统一性，身份义务的本质就是自由：基于身份关系的整体性和平等性，单纯地强调个人权利和利益，不会使个人获得伦理上的利益和人格的完整性，这一目标只有通过爱、通过履行身份义务，从而感化对方、唤起对方的自觉，才可能实现。这样一种看似矛盾实则统一的形成机制，就是身份利益的独特性。

所以克尔凯郭尔说，“在婚姻中，内在是首要的，是某种无法展示或指出的东西，但它的表现形式正是爱情。因此，它被作为义务来要求，我从中看不出有任何矛盾”，“义务所表达的是，他们的希望能够实现……‘爱情应当被保持’，在此有一种暗含的权威性，对应于他们希望的内在性”。这就意味着，诚实、坦率、开放和理解才是婚姻的准则。“如果没有这种理解，婚姻就是不美好的，实际上也是不道德的……由爱情所联结起来的感官性的东西和精神性的东西就分离了。”上述原理对亲子关系也同样适用，但亲子间的身份义务有其特殊性：父母对子女的爱强于子女对父母的爱，因为子女日益走向独立和自主，于是就把父母丢在身后，而父母则在子女身上获得了他们结合的客观对象性。所以，在身份关系中，亲权的义务属性也更容易为人们接受。当然，与西方不同，中国有孝的文化传统，包含财产性的养和精神性的敬等内容，后者作为子女对父母的自然亲情，也是一种道德性的身份义务。

3.身份义务的精神属性

以上讨论围绕身份精神利益展开，但身份精神利益总离不开财产的内容。《民法典》第1059条、第1061条、第1067条、第1070条、第1074条、第1075条也分别规定了夫妻之间的扶养费请求权、夫妻之间的继承权、未成年子女的抚养费请求权和父母的赡养费请求权、父母和子女之间的继承权、父母已死亡或无力抚养的未成年孙子女（外孙子女）对有负担能力的祖父母（外祖父母）的抚养费请求权和子女已死亡或无力赡养的祖父母（外祖父母）对有负担能力的孙子女（外孙子女）的赡养费给付请求权、父母已死亡或无力抚养的未成年弟（妹）对有负担能力的兄（姐）的扶养费请求权和既缺乏劳动能力又缺乏生活来源的由兄（姐）对由兄（姐）扶养长大的有负担能力的弟（妹）的扶养费请求权。以上权利均作为相对权，学理上又被称为支分身份权，与基本身份权相对。它们为什么不属于身份权？前文仅明确了立场，未作理论说明。

确实，身份利的精神利益无法撇开与财产的关联。“家庭作为人格来说在所有权中具有它的外在实在性。只有在采取财富形式的所有权中，它才具有其实体性人格的定在。”在家庭中，抽象所有权所代表的个人私心及欲望，转变为了对共同体的关怀和增益，也即转变为伦理性的东西。从这个意义上说，基于身份关系产生的财产性请求权当然也是伦理的要求，或者说身份的精神利益会影响身份关系中的财产利益。但这是从存在的必要性上来说的，是一种伦理而非规范的语境。在法律上，精神就是精神，财产还是财产。好比人之尊严作为人存在的道德基础，既要求保护人的人格权，也要求赋予其财产权，但并不因此模糊两者的关系。这样，就区分了身份利益的两种语境—伦理的和规范的，后者只能具有精神属性。

在学理上，把身份利益理解为纯粹的精神利益，也是一种有力的主张。至于《民法典》上所谓的身份权利，由于判断标准是产生领域而非权利性质，发生了与既有权利的重叠，已如前述。所以有学者说，《民法典》第1001条中的“身份权利”实为对身份关系中若干具体的“身份权”之概括，是性质各异的“权利”之集合。此外，传统民法关于基本身份权、支分身份权的区分本质上也是基于产生领域的划分，只是同时又依据身份关系的衍生关系再行类型化，同样无法避免与人格权、财产权的重叠。

至此，终于完成了身份权的规范建构。而这样一种身份权，也拥有了独立于财产权、人格权的底气。在揭示身份权独特的规范原理之后，可以回过头来审视身份权的类型与一般性结构。其一，由于身份权要求保护身份外部关系，故在公认的基于夫妻关系、亲子关系的身份权外，原则上不应存在其他身份权。但在我国社会的背景下，虽然立法未作回应，发生于其他亲属关系的隔代探望仍受到理论与实践的认可，似应成立身份权。至于生育权，则已落入人格权的体系中：任何人不得强制他人生育，但可决定自己是否生育。其二，身份权的主体即身份关系当事人，任何一个身份关系的当事人均为身份权主体。身份权的内容即身份关系的存在，进而体现为当事人为各种关爱、尊重等身份义务并享受伦理快乐的可能。

最难理解的是身份权的客体。由于利益是权利的内容，任何权利均体现为某种利益，因此，把身份利益作为身份权的客体是不合时宜的。那么，身份权的客体是什么，是身份关系相对人吗？答案是否定的。在现代法上，“人是一切客体的对立面……支配权的客体既不能是自己，也不能是他人”。实际上，身份权的客体难题源自客体理论本身。传统客体理论具有一种拟物思维，因此，权利的客体被认为是物、人身、权利等权利义务的指向对象。然而，客体语境中的指向不应是权利范围内的相关，而应是权利在法律关系上的形成。因此，法律关系所界定的义务人应为或不为之行为才是权利的客体。这就剥离了客体受支配的内涵，也与支配权的概念相契合：支配权仅指权利之实现是否需要他人协助，它是对权利内容的描述。据此，身份权的客体即身份关系相对人和第三人的不作为义务。

四、违反身份义务的后果

前文述及，自然人缔结身份关系并不因此丧失人格权利，身份关系内部又不存在债一样的权利结构。那么，在行为人违反身份义务的情况下，相对方能否直接解除身份关系？或者说，身份义务能否对相对方的人格自由产生影响？由于本文采狭义的身份权概念，故下文仅从精神角度讨论违反身份义务的法律后果。

（一）

对婚姻关系的影响

由于违反身份义务的后果以存在身份义务为前提，故仅涉及身份关系的解除，在婚姻关系中即涉及离婚。关于离婚，《民法典》第1041条第2款、第1042条第1款明确了婚姻自由原则，禁止包办、买卖等干涉婚姻自由的行为。不过，婚姻自由虽然会导致夫妻身份关系的消灭，但它本质上属于人格自由的范畴，《民法典》第110条第1款也将婚姻自主权作为自然人的人格权对待。那么，在夫妻一方违反身份义务时，另一方能否径行解除婚姻关系？答案是否定的。

我国法实行离婚自由原则，同时又反对轻率离婚。这就意味着，作为身份行为的离婚意思表示，既应是真实的又应是稳定的。因此，婚姻当事人虽然享有婚姻自主权，此种权利却受到来自身份义务的制约，而这正是身份义务的特殊性。所以黑格尔说，由于婚姻是伦理性的东西，离婚就不能听凭任性来决定。为了反对任性、轻率离婚，离婚意思表示的认定必须诉诸外在的伦理权威，此种权威在我国为婚姻登记机关和法院，分别对应协议离婚和诉讼离婚。关于协议离婚，《民法典》第1077条、第1078条分别规定了30天的离婚冷静期和婚姻登记机关的查明义务，诉讼离婚则适用《民法典》第1079条规定的“感情确已破裂”的判断标准。本文认为，上述制度均旨在查明当事人离婚意思表示的真实性和稳定性，只不过诉讼离婚须进行综合判断，亦有例示类型；协议离婚则因其合意性和离婚冷静期的经过而减轻了婚姻登记机关的查明负担。

《民法典》第1043条规定，夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱。其中，互相尊重、互相关爱属于身份义务，但夫妻身份义务还包括《民法典》未直接规定但属必然的同居义务。至于忠实义务，由于其系指夫妻性生活的专一性，也即不为婚外性生活的义务，实际上属于身份权的外部关系。但忠实义务又与同居义务紧密关联—同居意味着共同生活，自然也包含性生活，所以两者经常被放在一起讨论，其义务属性也引起了学界的普遍关注。就同居义务而言，主流学说认为是法定义务，即便《民法典》未予规定，亦应于修法时予以明确；或者说，《民法典》关于禁止有配偶者与他人同居、分居作为感情破裂判断要素的规定，已认可了同居义务。但也有意见认为，同居义务关涉人身自由，不受任何强制。至于忠实义务，由于《民法典》已有明确规定，基于“应当”的当为性质，似应为法定义务。但也有学者认为，夫妻应当互相忠实只是倡导性规定。

本文认为，同居义务与忠实义务虽然都涉及对夫妻性生活的约束，但两者的属性截然不同。同居义务为身份义务，具有道德属性，故不得强制。仅仅违反同居义务亦不受任何不利益，但可能导致婚姻关系的解除。至于相对方能否解除婚姻关系，仍以离婚意思表示具有真实性、稳定性为准。而忠实义务则为身份权的外部关系，是一种一般的法定义务，无需法律作出规定。当然，仅从《民法典》第1043条关于“夫妻应当互相忠实”的规定，无法推出忠实义务的法定性，因为它同时规定的互相尊重、互相关爱的义务显然属于道德义务。但违反忠实义务也不必然导致婚姻关系的解除，《民法典》第1079条列举的重婚、与他人同居之事由，也只是离婚意思表示具有真实性、稳定性的类型化，所以才准予离婚。

（二）

对亲子关系的影响

在亲子关系中，自然血亲关系的稳定性是固有的，因此，基于自然血亲的亲子关系不因身份义务的违反而解除，但行为人可能丧失监护人资格。《民法典》第36条规定，监护人严重损害被监护人利益的，法院应根据有关个人或组织的申请，撤销其监护人资格。不过，自然血亲亲子关系仍可能因送养而终止。《民法典》第1095条规定：“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。”收养关系成立后，依《民法典》第1111条规定，养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系消灭。但此时，因父母不具备完全民事行为能力，无所谓“违反身份义务”，故导致自然血亲亲子关系消灭的事由是终止而非解除。

与自然血亲亲子关系的固有性相比，拟制血亲亲子关系要脆弱得多。拟制血亲亲子关系包括因生父母再婚并存在抚养教育关系形成的继父母与继子女关系和因收养成立的养父母与养子女关系。由于拟制血亲亲子关系系后天形成，其稳定性不如自然血亲亲子关系，故存在因一方当事人违反身份义务而被解除的可能。不过，虽然同为拟制血亲亲子关系，由于继父母继子女关系与养父母养子女关系有着不同的拟制基础，其亲子关系的解除也相异。此外，继子女、养子女成年与否也会对亲子关系的解除产生重要影响。

现行法对收养关系的解除较为明确。《民法典》第1114条规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女八周岁以上的，应当征得本人同意。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院提起诉讼。”该条对收养的解除规定了较为严格的条件，旨在保护未成年被收养人的合法权益。但即便养子女已成年，若其与养父母关系恶化，仍可通过协议或诉讼解除收养关系（《民法典》第1115条）。

就继父母继子女关系的解除而言，《民法典》未予明确。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第54条规定，生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（法释〔2025〕1号）第19条第1款则规定了两种例外情形：继父或者继母与继子女存在依法成立的收养关系或者继子女仍与继父或者继母共同生活。据此，继父母继子女关系以解除为原则、不解除为例外。或者说，在不存在例外的情况下，继父母享有单方解除权。

那么，成年继子女与继父母的亲子关系能否解除呢？1986年《最高人民法院关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》（〔1986〕民他字第9号）规定，继父母与继子女的亲子关系不因继父母婚姻关系的解除而受影响。但1988年《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》明确，一方起诉要求解除的，人民法院应视具体情况作出是否准许解除的调解或判决。虽然该批复已于2013年被废止，但司法实践多沿袭其基本立场，此在学界亦为有力主张。

本文认为，继父母继子女关系与基于收养的亲子关系存在明显不同，故后者得为解除并不意味着前者亦得解除。基于收养的亲子关系的拟制基础，是未成年的被收养人处于某种不利状态——父母无民事行为能力或死亡等，而法律又对收养人有着严格的资格限制，因此，收养通常有利于未成年被收养人。故除非与送养人达成协议，收养人不得解除收养关系。若被收养人已满八周岁，其还享有否决权。但若收养条件丧失——收养人不履行抚养义务，或有虐待、遗弃未成年养子女等行为的，送养人也可以要求解除收养关系。与之不同，继父母继子女亲子关系的形成主要是由于生父母再婚，继子女本身存在生父母的依靠，继父母继子女关系的成立，体现了继子女的某种选择。此时，赋予继父母于离婚时的单方解除权也体现了当事人的自治。

此在成年子女，情况又有所不同。理论上，成年子女具有劳动能力和认识能力，养父母、继父母的义务也已履行完毕，为稳定身份关系计，拟制血亲亲子关系似不得解除。但收养有其特殊性，允许收养关系解除可使养子女恢复与生父母的亲子关系，从而获得继承权。按照《民法典》第1118条规定，即便解除收养关系，经养父母抚养成年的养子女应在养父母缺乏劳动能力时支付生活费，若成年养子女虐待、遗弃养父母的，养父母还可以要求返还抚养费。因此，允许收养关系解除既保护养子女的选择自由，也兼顾了养父母的养老需求。继子女则与之不同，由于继父母继子女关系的成立不消灭与生父母的权利义务关系，故当亲子关系破裂时，允许亲子关系解除无任何实益，反而为继子女逃避身份义务提供了空间，故无解除的必要。

结语

梅因“从身份到契约”的论断是深刻的，它揭示了法律现代化的一般历程。确实，与古代家庭法相比，近代家庭法对家庭的依存大为不同——在这里，人格平等和人格自由得到了兼顾。然而，若据此认为个人已取代家庭成为家庭法的调整单元、身份关系也不过是一种契约关系，则未免过于武断：个体性有其限度，它或许可以解释市民社会中的人际关系，却无法掩盖人在伦理生活中的不完整性。更何况市民社会亦有其伦理性，个体的利己性也离不开国家的保护。立足于人在家庭中的不完整性，确立一个不同于市民社会的伦理原则，可以为人类的多元生活提供制度支撑：个人自治为人的经济行为预留空间，身份伦理为人的灵魂活动提供港湾，后者并非个人自治的妨碍，而是其必要补充。这是身份权的社会基础。

应当承认，现代家庭具有多元性，既有承担生育功能的传统家庭，也有不承担生育功能的新式家庭。确实，身份关系的整体性和平等性以传统家庭为理想类型。然而，法律必须从理想类型的角度，建构家庭法的意义体系，以引领人民走在幸福生活的道路上。因此，只要这个意义体系是正确的，身份利益的绝对性和身份义务的自由性没有问题，各类新式家庭就会变得更好。

本文展示了内外权利说对身份利益形成的解释困境，同时提出了身份关系的外部权利理论，论证了身份权的独立性：身份关系内部不存在个体化的权利构造，而是由具有自由性的身份义务组成。也即，身份义务作为伦理的存在，是义务与自由的统一，履行身份义务可以获得伦理上的价值满足，身份利益由此产生。此外，身份义务通常交由道德调整，父母对未成年子女的教育保护义务亦不例外。当然，行为人违反道德性的身份义务仍有可能导致身份关系的解除。或有人说，此种身份义务理论即便合理，也超出了一般人的生活理解，因而不具有实践价值。然而，家庭生活历来需要智慧，如果身份关系的内部权利说不能引领家庭，无法促进家庭和谐，不能降低离婚率，正确的做法是直面难题，通过国家、社会和个人的协力，尽可能地使人们理解家庭伦理、承担家庭责任，为建设社会主义和谐家庭而努力。

限于篇幅和主题，本文的一些理论前提未及展开。例如，为何身份利益应限于精神利益，它与身份行为存在何种关联，将对财产行为产生何种影响？即便身份伦理是人的个体性的补充，这也只是一种关于必要性的经验说明，两者是否存在共同的私法基础，也即能否在正当性上获得统一？这是今后的研究话题。

原标题：《曹相见｜论身份权的规范原理》

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