私募基金型非法吸收公众存款罪中关于“利诱性”的认定与辩护

一、如何认定

2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法理若干问题的解释》对非法吸收公众存款行为的利诱性特征作如下规定：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。通俗来讲就是承诺保本保收益。利诱性的实质为集资人刻意淡化或者隐瞒投资风险，向集资参与者承诺不会亏损并保证最低收益，从而诱导投资者进行投资。而根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

基金产品投资具有高风险性，集资行为人和集资对象对此应当具有清醒的认识，遵循利益共享、风险共担的基本原则。同时，集资人在推介基金产品的过程中，也要及时准确揭示投资风险，不得以任何形式向集资对象承诺零风险、最低保本等事项，促使集资对象独立自主、理性地作出判断，选择符合自己风险承受能力的基金产品。

在司法实践中，大量资管产品为了吸引投资者而进行“刚性兑付”，带有保本付息的存款性质，背离了资管产品本身应有的风险特征，也带来了相应的金融风险。同时，承诺给予回报的形式多种多样。对此，司法机关更多的是进行“穿透式”的实质判断，不论是签署股权回购协议、对赌协议，还是承诺定期分红，只要投资者享有保底收益，实质上就达到了向其“承诺还本付息”或者“保本保收益”的效果，当然具有利诱性。

二、如何辩护

针对私募基金型非法吸存罪中“利诱性”的指控，有效辩护的核心在于论证涉案行为不符合“承诺保本保收益”的实质要件。

首要的辩护方向是强调涉案私募基金在募集过程中是否充分履行了风险揭示义务。辩护人需详查基金合同、风险揭示书、募集说明书、投资者问卷调查等证据，清晰展示管理人已反复、明确、具体地向投资者揭示了基金投资的高风险特性，明确载明“风险自担”原则，且投资者已书面确认知悉并接受这些风险，从而证明投资决策是投资者在认知风险基础上的自主行为。

其次，需严格区分正常的投资宣传推介与违规的保本保收益承诺。辩护应聚焦于分析相关文件与沟通记录的具体措辞，论证诸如预期收益、历史业绩比较基准、投资策略目标等表述，是否在语境中结合充分的风险提示构成对未来的预测或展望，而非具有法律约束力的刚性兑付保证。关键在于是否存在管理人明确承担投资亏损责任或保证最低收益的直接或变相承诺。

再者，合格投资者的专业性与风险认知能力是重要的辩护依据。私募基金面向合格投资者，其认定标准本身就预设了较高的风险识别和承担能力。辩护需结合投资者的金融资产、投资经验等资质，论证其应能理解私募投资的本质是风险共担，管理人提供的市场分析和前景判断不等同于对结果的担保，不能轻易将正常的商业沟通扭曲为“利诱”。

最后，对于可能存在的回购、对赌等协议安排，辩护需深入分析其商业背景、触发条件、签订主体及目的。需论证这些安排是特定商业逻辑下的风险控制或估值调整机制，服务于投资目标，其条件如果具有或然性，本质上不同于向不特定公众吸收存款的“还本付息”承诺。