无证排污按大气法还是排污许可条例处罚（三十一）

很长时间以下，经常有生态环境领域的朋友咨询朱立佳律师：对无证排污应按大气法还是排污条例处罚。现朱立佳律师个人理解如下，仅供参考。

《排污许可管理条例》与《大气污染防治法》均对无证排污行为规定了处罚数额。在处罚时适用哪一个，应首先明确《排污许可管理条例》有关条款的效力。

一、大气法和排污条例的有关规定

《排污许可管理条例》

第三十三条 违反本条例规定，排污单位有下列行为之一的，由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：

（一）未取得排污许可证排放污染物；

《大气污染防治法》

第九十九条 违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭： （一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；

二、《排污许可管理条例》第三十三条第一项与《大气污染防治法》第九十九条第一项是否冲突

《立法法》

第六十五条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

《行政处罚法》

第十一条   行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

按上述规定，行政法规可以在两种情况下设定行政处罚，一是具体规定，即在法律对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，行政法规需要作出具体规定的；二是补充设定。明显，《排污许可管理条例》第三十三条第一项并非补充设定。所以，判断其是否超越权限或违反上位法规定，只需看其是否是对《大气污染防治法》第九十九条第一项作出的具体规定。

（一）具体规定的含义

百度百科显示：具体，指的是不抽象，不笼统，细节很明确。

那么，具体规定不难理解，即是细节明确的规定，指下级机关或部门在实施过程中，将上级行政规范进一步细化的行为。裁量标准一般属于具体规定。

《大气污染防治法》第九十九条第一项规定对无证排污行为罚款10万至100万元，《排污许可管理条例》第三十三条第一项规定对无证排污行为罚款20万至100万元，并没有规定何种情况下处多少罚款，并没有细化，所以《排污许可管理条例》第三十三条第一项并非具体规定。

（二）《排污许可管理条例》第三十三条第一项与《大气污染防治法》第九十九条第一项冲突

《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）

第二条 关于法律规范冲突的适用规则

（一）下位法不符合上位法的判断和适用

下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。

据此，《排污许可管理条例》第三十三条第一项将《大气污染防治法》第九十九条第一项规定的10万元至100万元限缩至20万至100万元，存在冲突。

综上所述，《排污许可管理条例》第三十三条第一项既不是具体规定，也不是补充设定行政处罚，与上位法存在冲突，所设定行政处罚不合法。

所以，应当适用《大气污染防治法》第九十九条第一项对无证排污行为进行处罚。