养殖场未批先建应适用环评法还是畜禽条例处罚（三十四）

有顾问单位咨询，《畜禽规模养殖污染防治条例》对未批先建违法行为先责令停止建设、限期补办手续，逾期不补办的才处5万元以上20万元以下的罚款，而《中华人民共和国环境影响评价法》直接处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款。那么应当如何适用哪个依据呢？现朱立佳律师个人意见如下。

一、有关规定

《畜禽规模养殖污染防治条例》（2014年1月1日起施行）

第三十八条   违反本条例规定，畜禽养殖场、养殖小区依法应当进行环境影响评价而未进行的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，处5万元以上20万元以下的罚款。

《中华人民共和国环境影响评价法》（2018年修正）

第三十一条第一款 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

二、上述两个法律规范不一致，应如何适用

《立法法》

第八十八条   法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第九十二条   同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第九十四条   法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

按上述规定，区分特别规定与一般规定的前提是：两个规定是同一机关指定的、是一个层级。而法律与行政法规并非同一机关制定，所以无需区分特别规定与一般规定，应直接适用法律，因为法律的效力高于行政法规。

此外，《畜禽规模养殖污染防治条例》于2014年制定，第三十八条参照的是2003年9月1日起施行的《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条，当时两者并不冲突。但是后来《中华人民共和国环境影响评价法》修改了，才存在了冲突。