张敏｜高校教师聘用合同的历史发展和法律性质

原创 张敏 上海市法学会 东方法学 上海

高校教师聘用合同产生于事业单位人事制度改革的聘用制改革和高校教师聘任制改革，是“合同管理”的法律形式。新时期高校教师聘用合同出现了由“小合同”向“大合同”、由“人事型”向“人才型”的转变，其背后是改革逻辑向法律逻辑的转变。在政府主导的制度改革告一段落后，高校实践中应当更加注重对高校教师聘用合同的依法运用。对于高校教师聘用合同的法律性质，长期存在行政合同说、劳动合同说、民事合同说及混合合同说的争议。高校教师聘用合同的合同目的是通过建立高校与教师之间的劳动关系来实现公共教育，其同时具有公私法性质，单一合同类型难以准确界定，应认定为行政合同和劳动合同的混合合同。问题的提出

改革开放以来，事业单位人事制度改革使事业单位人事制度由任命制向聘用制（聘任制）转变，作为其中重要部分的高校教师聘任制改革促成了高校教师聘用合同的出现，后者也是目前高校教师聘任制的核心内容与法律形式。虽然有劳动合同法、高等教育法等法律依据，但在实践中围绕该类合同的司法适用仍然存在许多疑问和困难，其直接原因在于高校教师聘用合同在漫长发展过程中被染上多重制度色彩，复杂的法律属性令人眩惑，因此确定高校教师聘用合同的法律性质成为破题的关键所在。

一、高校教师聘用合同的产生

“聘用”在《现代汉语词典》中的含义为“聘请任用、聘任”；“聘任”意为“聘请人担任（职务）”。可以看出“聘用”一词包含有聘用与被聘双方法律地位平等以及以被聘者担任特定职务为法律关系主要内容的意义。高校教师聘用合同，顾名思义，是指公立高等学校与高校教师或准教师之间签订的，以建立教师聘用（聘任）法律关系为目的的合同。这一合同类型从属并脱胎于事业单位聘用合同，其产生可以溯源至事业单位人事制度的聘用制改革以及高校教师聘任制改革。2000年7月，中组部和人事部出台了《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，提出“建立以聘用制为基础的用人制度”，并于2002年开始试行人事聘用制度，这标志着我国事业单位聘用制改革方案趋于成熟。

“聘用制”也称“聘任制”，是指单位与职工按照平等自愿、协商一致的原则，通过签订聘用合同，确定单位和个人的工作关系，明确双方责任、权利和义务的一种用人制度。事业单位聘用合同可以说是从事业单位人事制度的聘用制改革中产生的，后者实际上塑造了前者的大致面貌：首先，聘用合同的适用范围在聘用制改革中得到确定。虽然目前理论通说认为“聘用合同只适用于事业单位工作人员与事业单位之间”，“聘用合同是指事业单位工作人员与事业单位之间确定其权利与义务的合同。”而且多数日常场合下使用“聘用合同”也就是指事业单位聘用合同，但在改革之初对聘用制或聘用合同的理解实际上并不限于以事业单位为一方主体。审判实践中认为“聘用合同要求特殊的主体资格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。”可见早期的聘用合同适用于企事业单位等各类用人单位，并不仅指事业单位聘用合同，“聘用合同大致等于事业单位聘用合同”的观念是随着事业单位人事制度的聘用制改革而逐渐产生并被认可的。其次，聘用合同在聘用制中的重要地位是随着聘用制改革的发展逐步确立的。对聘用制改革的早期探索并非自始就围绕聘用合同制展开，由于事业单位人事制度与党政机关具有同源性，因此在改革初期不可避免地保留了较强的行政色彩，尤其是“干部聘任制”或“聘任制干部”，实际上仍然是从“国家干部”的身份出发根据相关制度进行管理，聘用合同并不真正发挥作用，没有完成“从身份到契约”的彻底跨越。此类情况随着事业单位人事制度聘用制改革的深入推进，直到全员聘用制基本实现才有所改观。

高校教师聘任制是指“高等学校教师与高等学校之间就任职期限、任职条件以及双方的权利、义务和责任等达成协议，依据该协议而形成特殊的任职服务关系的制度。”2005年时从事教育的事业单位大概占事业单位总数的50%，其中又以高等学校为主体成分。职是之故，在事业单位人事制度聘用制改革进行的同时，或者更为准确地说，作为事业单位聘用制改革的一部分，高校教师聘任制改革也随之推开。教师法第17条第1款规定，“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学位和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”教育法第34条规定，“国家实行教师资格、职务、聘任制度，通过考核、奖励、培养和培训，提高教师素质，加强教师队伍建设。”高等教育法第48条规定，“高等学校实行教师聘任制。教师经评定具备任职条件的，由高等学校按照教师职务的职责、条件和任期聘任。高等学校的教师的聘任，应当遵循双方平等自愿的原则，由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。”这三部法律成为高等学校实行高校教师聘任制的重要法律依据，而高校教师聘用合同的普遍应用还在此之后。1999年国务院批转教育部《面向21世纪教育振兴行动计划》的通知，第10条明确提出“实行教师聘任制和全员聘用制，加强考核，竞争上岗。”同年，《中共中央、国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》出台，其中第十九条要求“完善教师职务聘任制”，并强调“高等学校依法自主聘任教师，吸引优秀人才从教。”同年，《教育部关于当前深化高等学校人事分配制度改革的若干意见》出台，其中“高校用人制度改革”部分明确提出“推行高等学校教师聘任制和全员聘用合同制”，指出“聘用合同制是社会主义市场经济体制下新的用工形式，以聘用合同形式确定单位与个人之间的劳动关系及双方权利、义务的用人制度。”2000年，中共中央组织部、人事部、教育部关于印发《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》的通知进一步强调“全面推行聘用制，建立符合高等学校办学规律、充满生机与活力的用人制度”。在众多政策性文件的推动之下，高校教师聘用合同的产生可谓“千呼万唤始出来”。

最初产生的高校教师聘用合同与高校教师聘任制改革包括之前的事业单位人事制度改革是紧密相连、不可分割的：前者是后者的法律形式，是对后者改革方案的法律表达。所谓“合同（化）管理”作为教师聘用的环节之一，其言外之意即聘用合同不过是借以实现聘任制改革的工具；起码在高校教师聘用合同出现的早期，从聘任制改革出发，合同本身才是“被解释者”——改革中制度设计的逻辑相较于合同自身的法律逻辑有着压倒性的优势，仅仅观察合同本身难以窥见其背后的高校教师聘任制的全貌，更无从深刻理解聘用合同在整个制度中的实际地位。而这恰恰是改革伊始在高校教师聘用合同产生之初试图对其法律性质进行界定和辨析所面临的困难；换言之，在改革正在急速前进、制度尚未呈现雏形之时，决定作为政策表达方式的合同之性质乃至其扮演角色的更多的是决策者对制度进行理性设计的改革逻辑，而处于这一流程“末端”的合同工具自身的法律逻辑尚未建立起来，此时单纯从合同的法律属性出发对其法律性质做定性的规范分析必然面临重重困境。等到改革真正落地生根之后，制度的生成便从决策者的理性设计进入自我演进模式，其发展的动力则由政府推动创新转为组织和个人的自发实践探索，同时伴随着制度改革逻辑与合同法律逻辑的此消彼长，这正是实现“真正意义上的教师聘任制”之过程。而高校教师聘任制改革不断深化、高校教师聘用合同继续创新发展，以及新型高校教师聘用合同出现的重要契机都蕴含其中。

二、高校教师聘用合同的发展

高校教师聘任制及聘用合同自改革以来，就处于变动不居的制度演化进程。在由政府推动的人事制度改革基本达成高校教师全员“合同（化）管理”之后，各高校逐渐接过制度创新的接力棒；尤其是伴随着上世纪末政府开始实行对高校自主权力的下放，以及高校内部治理中校级权力向学院等基层组织的下放，高校教师聘任制与其法律形式——高校教师聘用合同也在各高校的制度实践中出现了新的变化，其直观反映就是新型高校教师聘用合同类型的出现，典型者即高校高层次人才聘用合同。

（一）

高校教师聘任制及聘用合同进入新时期

高校教师聘任制及聘用合同的变化业已为一些学者敏锐地察觉，这表现为对高校教师聘任制发展历程进入“新时期”或“新阶段”的一致判断，但在具体的时段或时间点，以及对新发展方向的把握上，各种观点仍未统一：有学者认为新时期开始于1999年，其将1986-1998年的高校教师劳动关系称为“聘用任命时期”，这一时期的高校教师劳动关系呈现出契约化的特征，而1999年之后则进入“多元用工时期”，这一时期出现了“返聘”、“劳动派遣”等多元用工形式，高校教师劳动关系出现复杂化的趋势。有学者认为，经历了改革开放早期的高校教师职务聘任制试点阶段和20世纪末、21世纪初的教师岗位聘任制度改革发动与试点阶段后，以2008年劳动合同法和2014年国务院《事业单位人事管理条例》的出台生效为标志，高校教师聘任制进入到聘用合同全面实施与自主探索的阶段。也有学者基于制度变迁广义理论构建了中国高校教师聘任制度变迁理论，认为高校教师聘任制度的新时期始自2017年人事制度改革，在这之前（即新中国成立到2017年）高校教师聘任制度的变迁以国家主义文化为根源，在2017年至今则以大学自治为要点。以上观点见仁见智，其共同点在于均肯定了高校教师聘任制及聘用合同正处于发展的新时期新阶段，并分别从不同角度指出了现阶段的主题或重点。

高校教师聘任制及聘用合同在当下的确呈现出与过去不同的发展趋势，可以说正在进入一个新时期或新阶段，而这一进程大体发端于2014年。具体表现为：第一，一批具有承上启下性质的法律及政策文件出台。不同于上文提到的在上世纪末与本世纪初改革探索与试点中制定的具有试验性质的政策文件，新的文件试图总结过去几十年对事业单位人事制度（包括高校教师聘任制）的改革经验，将收效良好的制度成果以法律形式固定下来，并为未来的改革深化与制度发展奠定基础、提示方向。具有代表性的规范性文件即2014年7月国务院出台的《事业单位人事管理条例》（以下简称《条例》），这一条例被评价为“全面深化了事业单位人事制度改革，反映了十几年来事业单位人事管理规范化、法律化的过程和事业单位人事制度改革探索经验的总结，明确了事业单位人事制度改革的未来方向”，是事业单位人事制度改革重要的阶段性成果，反映了我国事业单位（包括高等学校）的人事制度改革已经收到初步成效。第二，各高校在高校教师聘用合同的法律实践中自主探索了许多新形式、新内容，进一步丰富、充实了高校教师聘任制。《条例》适用于高等学校之后，许多高校以此为依据制定了正式的聘用合同管理办法，由“小合同”做到了“大合同”，一定程度上实现了“真正意义上的教师聘任制”；同时也产生了一些过去不曾出现的新问题，如广受争议的“非升即走”或“限期升等”制度、聘用合同中的“服务期”条款、由聘用合同解除所带来的高校教师人事档案争议以及高校教师预告辞职权问题等。这些制度创新在实践中往往表现为高校教师聘用合同的新型条款，而在各高校制定的聘用合同管理办法中通常没有直接明确的规定——越来越详尽复杂的聘用合同与过去较为简单的合同条款甚至“一纸聘书”形成了鲜明的对比。此外，各高校的合同实践也引发了一些对高校教师的法律地位、高校与教师的法律关系以及高校教师聘用合同的法律性质等问题的重新思考，这些问题虽然很早就伴随着高校教师聘用合同的产生而出现，但在新时期显然有了新的意义与诠释，围绕它们所开展的讨论对高校教师聘任制以及聘用合同的理解更为深刻。第三，有关高校教师聘用合同的法律纠纷增多。从理论上讲，法律所固有的相对于社会的滞后性使得法律的调节作用难以迅速实现，但作为社会秩序的最后一道防线，几乎所有的社会问题最终都会以各种各样的纠纷形式在法律上被忠实地表现出来。近年来高等学校与高校教师或准教师（博士生）之间的聘用纠纷层出不穷，屡见于新闻报道，其中不少纠纷最终都以合同纠纷的形式在法院得到裁判或调解。在裁判文书网上以“高校教师”和“合同”为关键词进行检索，民事案件共计287件，其中2014年之前（不含2014年）总共只有8份文书，而仅2014年就出现了19份文书，并且之后每年都有几十份。过去十年高校教师聘用合同法律纠纷的增多无疑反映了高校教师聘用合同实践中存在着有别于以往的新问题。简单来说，在具备现实有效的合同文本的前提下，争议产生之后就倾向于转化为有关合同纠纷的法律问题，进而导向司法或仲裁等解决途径，相较于过去高校人事纠纷动辄大打口水官司，甚至转化为群体性事件最终两败俱伤的结局，纠纷形态发生了“从自然状态纠纷到法律事实纠纷”的变化。

（二）

新时期高校教师聘用合同的变化

随着相关权力由决策高层逐步下放，合同实践在现实中反复上演，新时期高校教师聘任制及聘用合同不再以政府主导的改革方案为单一驱动力，在组合和个人平等协商的自发探索下呈现出形态和性质等方面的新变化。从总体上观察，新时期高校教师聘用合同最主要的变化包括三个方面：高校教师聘用关系中正式合同的重要性得到提升，高校教师聘用合同由“人事型”向“人才型”转变，合同目的的变化。

1.聘用关系中正式合同的重要性提升，由“小合同”向“大合同”发展

所谓“正式合同”，实际上是“非正式合同”的对称，后者也被称为“隐性合同”、“不完备合同”或“不完全合同”，来源于西方经济学中的“合同理论”（或“不完备合同理论”、“隐性合同理论”，又称产权理论）。这一学说试图运用经济学原理（委托-代理理论、交易成本理论等）来解释理性主体之间的合同（契约）关系。以高校教师聘用关系为例，我们不难发现以下两种现象：其一，许多大学与其教师之间签订的聘用合同极其简单，早期的高校教师聘用合同无非就是一纸聘书或简单的聘任协议，甚至存在以口头形式约定的情形；即便是如今较为成熟的高校教师聘用合同，有些也不过寥寥几行格式条款，对人事、待遇、具体职责等事项极少涉及，而且一经签字盖章往往就被束之高阁乃至陷入“沉睡”，真正影响聘用关系具体内容的反而是正式合同之外的各种高校自治“管理办法”以及不成文惯例。更有甚者，有学者指出：“聘任合同有时还会成为某些单位对劳动者进行要挟的手段；所谓的聘任合同也是由高校校方制订，教师‘填空’，这无异于校方将自己的意志强加于教师；所以，所谓的‘聘任合同’并不真正具备合同的法律属性。”其二，以“聘用关系”来指称高校与高校教师之间的关系实际上是过分精炼的概括乃至于存在以偏概全的嫌疑，实际上仅仅指出了其法律关系的一面，并不能切实反映出高校与高校教师之间复杂的社会关系之全貌。换言之，维持聘用关系的并非正式的聘用合同本身，反而是合同主体之间千丝万缕的非正式社会关系在发挥作用（如母校、乡谊、同学、朋友、亲情等），前者不过是装点合同（化）管理“门面”的“表面功夫”。美国学者在对公司企业间合同关系的研究中发现，“公司花费很大气力去签署公司间的交易合同，但这些合同在签订完结之后就被束之高阁，不再理会了。在实际生活中人们是通过非正式的社会关系来维持这些合同关系的。”毫无疑问，在高校等组织内部，尤其是组织与其成员之间的关系上，同样存在着类似的现象。而新时期高校教师聘用合同的一个重要变化就是正式合同在聘用关系中的重要性得到了较大的提升，即由“小合同”向“大合同”的发展。对此最为直接的证据就是前文所指出的有关高校教师聘用的合同法律纠纷在这一时期明显增多——法律关系越来越多地成为争议标的起码说明高校教师聘用合同开始并且能够作为调整聘用关系的主要依据，同时争议双方愿意选择司法方式解决纠纷也透露出其对正式合同的正视态度。“小合同”时期的高校教师聘用合同功能极为有限，其现实意义仅仅是补充高校教师聘任制的“法律形式”，并不真正规定和调节合同双方的权利义务关系，与高校教师聘用关系的实际情况存在很大出入，在纠纷发生时过分简约和高度形式化、原则化的合同条款并不足以作为法律依据，对纠纷的解决往往无能为力；而向“大合同”发展的新时期高校教师聘用合同则开始发挥一定的实质性作用，如西北大学提出“以聘用合同作为岗位聘任、职称晋升、薪酬待遇及年度考核、聘期考核的重要依据”；郑州大学提出“教师岗位聘用合同将作为教师岗位聘任、等级晋升、职称评审、薪酬待遇发放等的重要依据”等，从各高校公开的合同范本来看，条款中实质性与可操作性内容也越来越多。正式合同日益成为高校教师聘用关系法律纠纷中重要的法律依据，其在聘用关系中的地位自然水涨船高。囿于实证研究的不足，仅凭以上现象无法断言高校教师聘用中非正式的社会关系影响力持续增强或消减，但可以肯定的是，非正式的社会关系在高校教师聘用关系中仍将发挥相当的支撑作用，这是再完备的正式合同都无法替代的。“隐性合同虽然没有写在文字中，但同样具有约束作用。”

2.新的合同类型出现，由“人事型”向“人才型”发展

早期高校教师聘用合同的主要意义是作为高校教师合同（化）管理的法律形式，其功能侧重于对高校教师聘任制的法律表达，而后者是高校人事制度的两个方面之一；因此早期的高校教师聘用合同是法律对高校教师人事制度改革的被动回答，其内容必然围绕人事管理展开设计。有学者指出，高校根据教职工的不同特点分别实行一般聘用制、人事代理与人才派遣制度，“使高校人才的分层分类管理得以实现”，本质上都是高校人事制度改革的组成部分。早期的制度设计者对于通过高校教师聘用合同来聘请、延揽人才实际上有一定的认识，如有学者提出以合同形式对高校人才引进实行“契约化管理”，也有学者指出聘用制在人才竞争中能够发挥积极作用；但在当时以人事制度改革为导向的前提下难以兼顾高校教师聘用合同的人才功能，全面推行高校教师聘任制为当务之急的情形下更无暇落实有关设想，引进人才未能成为合同的主要目的，因此早期的高校教师聘用合同可以说以“人事型”为主。而随着国家人才战略的实行，聘用制与聘用合同在人才流动、人才引进和人才激励等方面的潜力日益受到重视与挖掘，各地区、各行业以及各单位都纷纷出台人才政策，设计人才引进协议。各高校为吸引高层次、高水平人才同样提出包含“工作条件、住房安家、薪酬待遇、家属安置等方面内容”的优惠政策，这些内容被高校教师聘用合同吸收为合同条款，“人才型”高校教师聘用合同随即产生，并取代传统的“人事型”合同成为高校教师聘用合同在新时期的主要发展点。具有代表性的“人才型”高校教师聘用合同即高校高层次人才聘用合同。需要说明的一点是，本文所提出“人事型”与“人才型”的区分乃着眼于二者的主要合同目的而非合同的内容或功能——“人才型”合同同样需要对聘用后的人事事项做出规定，只是其主要目的在于引进人才而非单纯解决人事管理问题，从这个角度上说“人才型”合同必然包含人事内容，实际上是“人事型”合同的继续发展。

3.合同目的发生偏移

典型高校教师聘用合同的合同目的包括两个层次：其直接目的是建立高校与高校教师之间合法的劳动和人事关系，根本目的或最终目的则是实现法律赋予高校的公共教育职能。直至今日，以上合同目的可以说并未发生根本改变。但实践操作中存在种种偏离，如“因人设岗”，订立聘用合同以延续“身份管理”（而非建立法律关系）；合同内容重科研轻教学，往往规定在聘期内争取科研项目、经费若干，发表论文若干等，对于教学任务的要求则几近于无（这也表现了高校公共教育职能和高校教师角色的异化）。尤其值得关注的是，高校教师聘用合同与高校用人制度的建设息息相关，越来越多的高校借此实现人才引进计划，聘用合同实际上成为高校的人才引进协议，高校高层次人才聘用合同成为新时期高校教师聘用合同的典范。

（三）

高校高层次人才聘用合同

高校高层次人才聘用合同即高校与高层次人才之间签订的聘用协议。对于“高层次人才”，学界尚无权威定义，国内各高校和其他单位对其界定标准亦未统一，目前较为普遍的做法是将其条件限定为“具有博士学位或副高级以上职称”。有学者将“高校高层次人才”概念分为广义与狭义：“广义的高校高层次人才是指在高等院校人才队伍中层次较高的各类人才，包括学校的高级管理者、学术精英、优秀教师以及高层次的服务型人才等。”“狭义的高校高层次人才指知识层次较高、在某一学科或领域具有较深造诣、创新能力强、在学科发展及学校教学科研活动中发挥统领或骨干作用的高层次脑力劳动者。”（高校）高层次人才概念的提出始于上世纪八十年代末：教育部1999年提出“面向21世纪教育振兴行动计划”，要求实施“高层次创造性人才工程”；全国人大在“十五”纲要中指出要“拓宽高层次人才培养途径”；进入21世纪后，在知识经济与人才经济的背景之下，包括高等学校在内的各个单位对于人才战略规划愈发重视，人才资源竞争也愈发激烈，尤其是在2015年国务院发布《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》，提出“双一流”（即世界一流大学和一流学科）建设之后，全国各高校开始将人才队伍建设作为工作重心，提出高层次人才聘用方案，并在实践中广泛运用高校高层次人才聘用合同来实现人才引进等目标。作为典型的“人才型”聘用合同，高校高层次人才聘用合同具有以下不同于“人事型”合同的特点：

1.合同目的以实现人才引进为主

上文指出，传统的“人事型”聘用合同的主要目的是顺应高校教师聘任制改革，实现对高校教师的合同（化）管理。而高校高层次人才聘用合同是在高校教师全面合同（化）管理基本落实后，各高校以“人才战略”、“一流大学建设”等规划为指引创设的，其目的在于引进各级高层次人才，并充分发挥高层次人才的作用，从而切实提升学校水平。这无疑已经远远超越了过去的“人事管理”范畴。

2.合同的一方主体限于“高层次人才”

传统的高校教师聘用合同以高校教师或准教师为受聘主体，对于教师的资格、学历、工作经验、学术能力等要求通常较为简约，实际上是以事业编制作为签订聘用合同的主体资格，如西北大学教职工聘用合同的适用范围为“学校以事业编制方式选聘、调入或转聘事业编制的各岗位教职工”。而高校高层次人才聘用合同以“高层次人才”为受聘主体，对其具体条件通常分类分级做详细规定，如太原理工大学在人才引进中区分高层次人才、青年博士、师资博士后和“务实学者”，对于高层次人才根据其年龄、学历、教育经历和学术水平等进一步划分为七个层级，并分别规定相应的待遇和引进程序等。浙江工业大学将高层次人才分为A-F六个类别对应不同的应聘条件。由此可见从高校教师到高层次人才并非单纯的名称或形式变化，其背后是合同主体实质条件和具体标准的改变。

3.高层次人才在合同关系中占据主动地位

长期以来，我国学术人才流动缺乏秩序，高校之间存在恶性竞争，高校人才市场畸形发展，“高校人才逐渐异化为明码标价的商品”。在过去“人才大战”尚未开启的时期，人才流动仍然受到行政调控的较大影响，拥有众多岗位的高校虚位以待人才，高校人才市场可以说是高校占据绝对主动地位的“买方市场”；而随着市场经济体制的深入贯彻，市场在高等教育资源配置中发挥着日益重要的作用，在这种情形下，人才市场中作为“买方”的高校与作为“卖方”的人才尤其是高层次人才之间的主次关系悄然变化：各领域的高层次人才由于供不应求而受到追捧，往往千金难求，高层次人才待价而沽甚至频繁跳槽的现象层出不穷，而一些由于地理、经济等因素导致吸引力较差的高校（如中西部地区高校）则面临严峻的人才流失危机，人大代表、西北师范大学校长王利民就指出，“兰州大学流失的高水平人才，完全可以再办一所同样水平的大学！”高层次人才居于优势地位的“卖方市场”导致高层次人才在具体的聘用合同关系中同样占据主动地位，因此高校必须在聘用合同中展现出足够的吸引力，高校高层次人才聘用合同正是高校为了应对人才市场新局面而做出的改变。

4.合同内容的变化

高校高层次人才聘用合同的内容变化实际上就是以上特点的具体表现和反映。高校高层次人才聘用合同通常包括聘期、工作目标任务、管理与考核、效力与解除等内容，除合同条款外还体现在相应的“办法”等高校文件。从总体上来看，高校高层次人才聘用合同的内容较传统的高校教师聘用合同更加灵活，不仅根据人才层级和类型分别进行规定，而且对于较高层次的人才往往采取“面议”等方式来协商决定待遇等具体内容，给予了受聘方极高的自由度；在资格审查上，由于高层次人才的鉴定要求较高的专业性，因此各高校通常规定了较为细致严格的审查程序，包括审查、评议、考核等程序；在聘用方式上亦有多种类型，如“事业聘用”、“全职聘用”和“柔性聘用”等，主要表现为聘期、待遇和工作任务的差别；在工作目标任务上，高校高层次聘用合同通常约定受聘方在聘期内实现一定的科研产出和成果，或完成高校交付的具体科研任务等；在违约责任上，高校高层次人才聘用合同倾向于为受聘方设定较为严厉的违约责任以便对其形成有效制衡。

三、高校教师聘用合同的法律性质争议

自高校教师聘用合同产生之初，对其法律性质便众说纷纭，择其要者有行政合同说、劳动合同说、民事合同说及混合合同说等。其中劳动合同说近年来风头强劲，隐隐有成为通说的趋势；行政合同说逐渐式微，但仍不乏支持者；民事合同说和混合合同说亦属有力观点。高校教师聘用合同虽有新发展，但对其法律性质的研究绕不过现有的学说争议，以下分别论述各学说的主要内容和理由。

（一）

行政合同说

行政合同也称行政契约、行政协议，是指“行政机关与对方当事人设立、变更、消灭行政法律关系的协议，或者是受行政法规则的调整、支配的权利义务协议。”行政合同说从学校、教师以及教育事业的特殊性出发，主张高校教师聘用合同具有公法性与行政性，符合行政合同的主体特征、目的特征和规则特征，因此属于行政合同。其主要理由包括以下几点。

1.高校教师聘用合同符合行政合同的主体特征

首先，学校属于行政主体。学校从事为社会提供教育这一公共服务事业，是“公共利益的代表人”；学校属于事业单位，而我国的事业单位不同于其他法人，具有行政权力的性质，因此学校应为行政主体。其次，高校教师聘用合同中高校与教师双方的地位及权利义务并不对等。教师在聘用合同中的契约自由受到限制，在合同的订立、履行过程中与学校并不处于同等地位。最后，教师职业的专业性及其崇高的社会地位决定其不适用劳动合同。高校教师所从事的研究与教育工作大部分不属于劳动法所调整的劳动或工作范畴，将教师视为一般受雇佣者是对教师的漠视。

2.高校教师聘用合同符合行政合同的目的特征

学校聘用教师并非出于对私人经济利益的考量，而是以实现国家公共教育为目标；教师聘用合同本质上是借用合同形式，通过教师行为来实现执行公共教育事务的功能。

3.高校教师聘用合同符合行政合同的规则特征，体现了合同的行政性

教师聘用合同的法律基础是教育行政法律关系，与教师签订聘用合同是教师法第5条规定的国家教育行政部门的“教师工作”以及学校和其他教育机构的“教师管理工作”的一部分，因此高校教师聘用合同本身就是以具体的行政法律关系为基础建立的，是法律明确规定的教育行政行为的法律形式；行政职权在教师聘用合同的订立、履行中起主导和优先作用，即学者提出的“教师聘任合同行政优先权”。

4.高校教师聘用合同与劳动合同或民事合同相比具有若干差异

如契约自由原则在合同订立、履行等过程中受到限制；合同形式为法律明文规定；违约责任不同于一般民事合同的违约责任等。

（二）

劳动合同说

根据劳动合同法第2条，劳动合同是指用人单位与劳动者建立劳动关系的合同。劳动合同说以劳动法和劳动合同法的法律规定为依据，主张事业单位与其员工之间订立的聘用合同属于劳动合同的范围，高校教师聘用合同确立了学校与教师之间的劳动关系，因此属于劳动合同。其主要理由包括以下几点。

1.高校教师聘任关系本质上是劳动关系

教师聘任关系在主体、客体以及权利义务等方面都具备劳动关系的本质特征，实际上是与劳动关系具有同质性的社会关系。

2.高校教师聘用合同的主体与劳动合同具有一致性

高校作为事业单位属于劳动合同法第2条第2款所列举的主体范围；而高校教师并非国家机关工作人员或公务员，是以劳动谋生的专业人员，属于付出智力的脑力劳动者；二者之间虽然存在实力不对等的情形，但劳动合同的用人单位与劳动者双方同样存在强势与弱势的差别，因此高校教师聘用合同的主体符合劳动合同的特征。

3.高校教师聘用合同与劳动合同奉行相同的原则，发挥类似的作用

聘用合同和劳动合同二者都遵循“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”；都产生确认和形成用工关系的法律后果，一经签订即形成劳动契约关系或聘用关系，可见对二者可以用相同的思路来分析。

4.司法实践中对于高校教师聘用合同纠纷的处理方式和依据与劳动合同具有一致性

2003年《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”而司法实践中对于高校教师聘用合同及事业单位聘用合同所发生的合同争议也并不完全排除劳动法和劳动合同法的适用。

（三）

民事合同说

民事合同是指民事主体之间订立的一般民事合同。民事合同说基于高校与教师在订立合同时“平等自愿”的特点，主张高校教师聘用合同并非行政合同而属于平等主体之间订立的民事合同；有学者指出，学校与教师的法律关系“只能是民事法律关系”，学校与教师之间所发生的纠纷“也只能是民事纠纷而不是行政法律纠纷”；还有学者认为“事业单位与其职工的关系，包括学校与教师的关系，本质上也是劳动雇佣关系”，因此主张高校教师聘用合同属于“（劳务）雇佣合同”，由于雇佣合同是合同法和民法典没有明确规定的无名合同，因此这种观点也可归入民事合同说。

（四）

混合合同说

混合合同是指由数个典型（或非典型）契约的部分而构成的合同，民法学界对于混合合同的性质尚有争议。混合合同说在前三种观点的基础上，主张高校教师聘用合同不能被归入其中任何一种，而是同时具有两种或三种合同部分特点的混合合同。较多学者主张高校教师聘用合同“绝不单纯属于公法合同或者私法合同的属性”，而具有“劳动合同与行政合同的双重法律性质”，“应部分汲取行政合同说的合理成分，将公立高校教师聘用合同界定为特殊的劳动合同”，即“特殊劳动合同说”或“新型社会行政劳动合同”。应当指出，无论是所谓的“特殊劳动合同”还是“新型社会行政劳动合同”，都是在承认高校教师聘用合同符合劳动合同基本特征的同时，主张适当兼顾合同的公益属性和受到较多公法干预的特点，实际上仍将其视为劳动合同和行政合同的混合合同，只不过以劳动合同为主罢了。也有学者主张“高校高层次人才聘用合同应是一种兼具劳动合同和民事合同的混合合同”。还有学者主张教师聘用合同是集上述三种合同（普通民事合同、劳动合同、一般行政合同）的部分特征于一身的混合合同。

此外，也有学者主张高校教师聘用合同是一种新的聘用合同类型，“即事业单位聘用合同，其独立于行政合同、民事合同和劳动合同”。

四、公私法之间的高校教师聘用合同

对高校教师聘用合同的法律性质何以有数种不同的观点？部分是由于研究者基于不同的预设而观察到高校教师聘用合同从订立到履行过程中所呈现出不同的特点；部分则是高校教师聘用合同本身处于在公私法之间“纠结”、“挣扎”的尴尬境地。以上两方面因素造成研究者对高校、教师以及聘用行为和聘用关系都产生相异的认识（见表一）。

表一

（一）

高校的法律性质

高校在聘用合同中法律性质的不清晰是影响合同性质界定的因素之一。行政合同说认为，高等学校依据教育法高等教育法等法律法规，被授权“自主进行教师管理工作”，因此其聘用教师的行为属于履行法律授予的职权，在聘用合同中属于行政主体或者法律法规授权的组织。劳动合同说和民事合同说则认为，高校属于事业单位，虽然被法律授予一定的行政职权，但仅体现在其行政管理工作上，在订立聘用合同时则是事业单位法人而非行政主体。高等学校具有多重法律性质和地位，有学者指出，我国的高等学校在社会生活中主要以事业单位、法人、法律法规授权的组织以及行政相对方的角色出现。具体到高校教师聘用，一方面，高校作为事业单位，虽然不能直接认定为行政主体，但其教师聘用的适格性却无疑来自法律的直接授权，同时事业单位本身具有不同于一般法人的公共性质，且在历史发展上与国家行政机关系出同源，这在一定程度上导致确定其法律性质时存在固有路径依赖；另一方面，高校作为聘用合同的一方当事人，在平等自愿的前提下参与合同订立，视之为用人单位或法人民事主体亦无不妥。由此导致不同的观点均能找到相应的依据。

（二）

高校教师的法律地位

对于高校教师的法律地位同样存在分别倾向于其公私法属性的不同观点，包括公务员说、公共雇员说、专业人员说、事业单位工作人员说和劳动者说等。简单来说，高校教师从事教育事业以教师法教育法高等教育法等法律为根本依据，而具体的工作内容和要求为聘用合同约定；问题在于仅仅依靠聘用合同及相关的合同法律并不足以形成有效的教师职业保障。这实际上是高校教师聘任制改革过程中的“伴生症状”——有学者指出，“高校教师法律地位在聘任制改革过程中遭遇了双重悖论：合同制管理有利于破除人身隶属关系，符合高校教师职业的时代发展趋势，但纯粹的市场机制（劳动合同）却不能满足当前教师职业保障之需求，且损害教师的公法权利。”概言之，高校教师在当前法律体系中虽然符合劳动者或一般民事主体的特征，相应的法律保护与社会期待间却存在较大的落差，难以令人满意。考虑到（高校）教师作为具有独特价值功能的群体，将其纳入公务员或国家工作人员范畴，甚至建立独立的教育公务员制度的呼声从未停息。以上争论显然也关涉高校教师聘用合同的法律性质问题。

（三）

聘用行为的法律本质

对于高校的教师聘用行为，同样存在公私法两层意义：从公法上看，高校与教师签订聘用合同是实行教师聘任制的必然步骤，是高校“教师管理工作”的应有之义，可以被解读为高校在履行法律赋予的行政职能；而从私法上看，订立合同本身则是以建立劳动或民事契约关系为目的的缔约行为。这两方面性质并非彼此互不相干、截然对立的，而是共同构成高校教师聘用行为的法律本质，只是在不同时期、不同情况下的表现有所差异。如早期的高校教师聘任制尚未完全落实合同（化）管理，无疑应更加侧重其实现行政职能的方面，订立合同只是建立行政隶属关系的法律形式；而随着新时期高校教师聘用合同的发展，其作为缔约行为的因素又愈发重要；二者此消彼长之间也推动了对合同法律性质的深入认识。

（四）

聘用关系的性质

行政合同说与劳动合同说看似相差径庭，但实际上二者都承认了高校与教师在合同中的不平等地位：行政合同说强调教师与高校间的管理秩序以行政主导为主，存在科层制的从属关系，“高校具有较大的行政管理权力，在聘任关系中占有明显的优势地位，而目前我国教师既缺乏强力的职业协会保障其合法权利，又面临严峻的就业形势，在聘任关系中处于弱势地位。”劳动合同说将教师视为“劳动者”，认为其在作为用人单位的高校面前居于事实上的弱势地位，同样存在“从属性”，而且劳动关系本身就有着较强的人身性色彩，因此需要法律的特殊保护。由此可见，行政合同说与劳动合同说都关注到了高校教师聘用中主体之间地位的不平等，只是分别以公法和私法的眼光目之；而民事合同说则仅重视双方在合同订立“瞬间”的平等地位。可以说，行政合同说对高校与教师之间事实上的隶属、管理以及人事关系具有较强的解释力；劳动合同说最符合高校教师聘用合同的权利义务关系；民事合同说则重在强调双方作为民事主体在缔约时的平等法律地位。聘用关系的多重性质决定了聘用合同的多重性质。

以上分歧产生于没有厘清高校教师聘用合同的公法性与私法性：在制度根源上，高校教师聘用合同具有公法性或行政性；而其表现形式又具有私法性。正确界定合同的法律性质就必须在二者之间达成适当的平衡，否则就会不可避免地产生法律适用上的偏差。从这一角度来看，单一的行政合同或劳动合同等都无法真正合理说明高校教师聘用合同的法律性质，展现其法律特征。更为重要的是，高校教师聘用合同在合同目的上并不单纯，旨在通过建立高校与教师之间的劳动关系来实现公共教育，因而行政合同和劳动合同的混合合同说具有更强的合理性。但如何处理劳动合同与行政合同二者的混合方式或“比例”值得深入思考。尤其是，学界对于混合合同这一特殊合同类型的性质界定和法律适用均存在较大的争议，同样有待研究。

结语

民法典合同编确定了19类典型合同，随之产生越来越多的单行法中合同的法律性质界定问题，这些单行法中的合同通常伴随着特定政策或制度设计而产生，是后者的法律表达形式，在制度逐渐成熟的后期实践过程中往往出现制度逻辑与法律逻辑的“失调”。由于蕴含多个并不一致的合同目的，将单行法中合同归入某一典型合同类型的尝试必须慎重——合同的“改头换面”可能导致其所表达的制度“荒腔走板”。总之，以有限的法律规范和理论来应对无穷的现实事物难免捉襟见肘，在很多情况下对合同法律性质的界定可能只是一种“不完善的近似”乃至“拟合”，所追求的无非是法律适用的妥适。因此，对于单行法中合同的性质界定，混合合同理论不失为一种良好的选择。

原标题：《张敏｜高校教师聘用合同的历史发展和法律性质》

阅读原文