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赵拥军｜论刑法分则中罪状的类型化表述与定罪量刑规则——以“有下列情形之一”为例

2025-11-10 07:31

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

作为统筹定罪条件的“有下列情形之一的……”罪状表述型主要是为了统筹“下列情形”各种行为类型，一般情况下只要行为满足“下列情形之一的”，就意味着该罪的罪状表述内容的完结，该罪的构成要件便充足了。作为构成要件要素的“有下列情形之一……的”罪状表述型则需要对“下列情形之一”的前缀或其后缀的“……的”进行实质判断。该种类型大体上可分为两大类：一类是“下列情形之一”的行为与其后“……的”所表示的行为构成该罪的整体行为方式，缺一不可。另一大类还可以继续分为三种情形:一种情形是直接由相关司法解释等规范性文件对“下列情形之一”后缀的“……的”予以明确；另一种情形是“下列情形之一”中的行为与“……的”同位语表达，即立法拟制行为满足“下列情形之一”即满足“……的”；最后一种情形便需要司法者通过对“下列情形”中的行为方式进行具体认定时，结合“……的”进行构成要件的实质解释。作为法定刑升格条件的“有下列情形之一的……”罪状表述型，当该类型中的行为满足“有下列情形之一的”中规定的作为具体的法定刑升格条件的内容时，均是以满足该罪基本犯的构成要件为前提。否则，“有下列情形之一的”情形便只能作为基本犯成立的条件。

一、问题的提出刑法分则中规定具体犯罪与法定刑的条文，在表述方式上大体均为“……的，处……”。其中，“……的”所表述的内容为罪状，“处……”所表述的内容为法定刑。罪状的实质是将侵犯法益的行为类型化为犯罪构成，亦是量刑的前提和标准。刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，即对具体犯罪的特有构成要件的描述。但基本罪状并未完全地描述具体犯罪的全部构成要件，即便叙明罪状亦是如此。同时，相同的罪状表述在不同罪名中的含义也不尽相同，因此，单凭罪状表述形式无法全面识别该罪状的性质，亦无法为该罪的构成要件认定和量刑直接提供依据。例如我国刑法分则约有39个条文规定“有下列情形之一的……”或者“有下列情形之一……的”等类似表述。在这些立法例中，根据条文表述的相关罪名内容，多数是行为犯，如《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）第133条之一规定的危险驾驶罪。由于该罪状表述的是“有下列情形之一的……”型，只要行为满足“情形之一的”即可构成犯罪，便可能会让人认为凡是该种类型的皆为行为犯，但实则不然。同样是该种类型表述的如《刑法》第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，其罪状表述也是“有下列情形之一的……”型，却是结果犯，需要行为致使违法信息大量传播、用户信息泄露造成严重后果以及刑事案件证据灭失情节严重等情形。有的“有下列情形之一的……”型还是结果加重犯或者情节加重犯，如《刑法》第263条抢劫罪。同理，在“有下列情形之一……的”类型中，多数是结果犯，如《刑法》第166条为亲友非法牟利罪的罪状中便需要满足使国家利益遭受重大损失的条件，但也有该种类型的却是行为犯，如《刑法》第110条间谍罪。因此，单凭“有下列情形之一”的罪状表述形式无法全面识别该罪状的性质，亦无法为该罪的构成要件认定直接提供依据。同时，由于构成要件要素都是为刑罚提供根据的要素，若行为不具备这些要素，就表明缺乏处罚根据进而不构成犯罪。因此，从上述条文的表述来看，例如《刑法》第120条之二（准备实施恐怖活动罪）中，当行为满足条文规定的“下列情形之一”的要求，便可以直接认定满足了该罪的构成要件而构成该罪。而在《刑法》第177条之一（妨害信用卡管理罪）中，当行为满足条文规定的“下列情形之一”的要求，也不可以直接认定该行为满足了该罪的构成要件。言外之意，是否构成该罪，仍需要考察满足了该罪中“有下列情形之一”的行为是否满足条文中要求的“妨害了信用卡管理的”。但是，是否所有该种类型的均需要在满足“下列情形之一”的要求后，另外判断“……的”才能被认定为该罪的构成要件充足？也就是说，在该种类型中“……的”是否具备刑法进行实质判断的要求？进而，刑法分则中类似上文表述的构成要件中便主要存在以下两个问题需要进一步研究：一方面，是否所有表述为“有下列情形之一的……”，只要行为满足条文明确的情形之一的，就可以直接据此认定该罪的构成要件已充足？另一方面，是否所有表述为“有下列情形之一……的”，即便行为满足“下列情形之一”的要求后，均需要另外判断行为是否满足“……的”才能被认定为该罪构成要件得以充足？为了实现罪状的犯罪认定与量刑前提和标准的机能，立足于定罪量刑的合理化需要，便需要对不同罪名的相同或者类似罪状表述进行类型化梳理分析，以实现定罪量刑规则的优化。由此，本文将以刑法分则罪状中规定“有下列情形之一”类型表述为对象展开研究。二、作为统筹定罪条件的“有下列情形之一的……”罪状表述型该种罪状表述类型主要是为了针对罪状中罗列的各种行为类型，将“下列情形”中的各种行为类型予以统筹后简化表述，只要行为满足“下列情形之一的”，就意味着该罪的罪状表述内容的完结，该罪的构成要件便充足了，如《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪。不过需要注意的是，在该种类型的法定刑升格中，存在“情节严重的……”的表述，该种表述与此处的讨论罪状表述类型无关，其与“数额巨大的……”等法定刑升格的表述将在下文予以展开。但是，作为统筹定罪条件的“有下列情形之一的……”罪状表述型，其中的“有下列情形之一的”本身没有实质的意义，但倘若存在前缀内容，则并不能当然得出前缀内容均无实质意义，需要进一步区分情形进行分析。

（一）“有下列情形之一的”前缀内容不具有实质意义的罪状表述型

如上述，在通常情形下只要行为满足“下列情形之一的”，就意味着该罪的罪状表述内容的完结，该罪的构成要件便充足了。即便“有下列情形之一的”存在前缀内容，也不具有实质意义。如《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，该条第2款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的……”尽管在“有下列情形之一的”前面有“走私、贩卖、运输、制造毒品”的表述，但没有实质意义，仅为统筹该罪中的“下列情形”而已。在该种类型中，还有一种类似表述在内容上需要违反相关法规的规定，但也不具有独立的实质意义。如《刑法》第126条（违规制造、销售枪支罪）规定：“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的……”根据《中华人民共和国枪支管理法》（下文简称《枪支管理法》）第3条规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”故，违规制造、销售枪支罪的主体便只能是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，即该罪所规制的对象显然不包括普通主体，若是普通主体则直接适用《刑法》第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪或者第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪。同时，《枪支管理法》第40条明确规定需要追究刑事责任的内容就是《刑法》第126条中规定的三种“下列情形”。换句话说，只要行为满足《刑法》第126条中“下列行为之一的”，就同时必然违反了《枪支管理法》第40条。进而，《刑法》第126条中“有下列行为之一的”前缀内容，即“违反枪支管理规定”的表述便不具有独立的实质意义。

（二）“有下列情形之一的”前缀内容具有实质意义的罪状表述型

由于罪状是对具体犯罪特有构成要件的表述，对定罪量刑提供依据的要素应被纳入构成要件范畴，并对其进行实质判断。因此，并非所有的“有下列情形之一的”前缀内容均无需进行实质判断。如《刑法》第133条之二（危险驾驶罪）规定：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的……”即便行为满足“下列情形之一的”，能否入罪则需要结合行为是否在“道路”上驾驶“机动车”进行判断。一般认为该罪中的“道路”和“机动车”属于记述的构成要件要素，可以根据《道路交通安全法》第119条的规定进行解释，即“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。而“机动车”则是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。但事实上并非如此，自从危险驾驶罪入刑以来，理论与实践中便对该罪中“道路”和“机动车”等记述的构成要件要素视为规范的构成要件要素进行实质解释。如有理论观点认为，追逐竞驶行为中的“道路”主要是《中华人民共和国道路交通安全法》（下文简称《道路交通安全法》）第119条所规定的范围，毕竟道路过于狭窄、场所过于受限时，难以实施追逐竞驶行为。但醉酒驾车行为中的“道路”不应限制过于严格。即便某些“道路”不属于《道路交通安全法》所规定的范畴，但按照通常的社会观念，即便仅能供一辆机动车通行，在行为人醉酒后驾驶机动车通过时，该场所也应该被认定为本罪中的道路。而实务中观点则进一步拓展了“道路”的范围，如有观点认为，正在进行修整的未按规定履行任何安全警示义务的亦属于道路。如果说“道路”由于其通行且涉及公共因素而可能需要进行实质的规范解释，机动车概念本身理当不存在实质争议，特别是在《道路交通安全法》第119条已经对“机动车”进行明确界定的情形下。司法实践中争议较大的便是电动摩托车能否被认定为机动车。如实践中便有观点将机动车范围扩展至电动摩托车，认为根据工信部颁布的《机动车产品目录公告》，电动摩托车按照机动车管理，从实质危害性的角度观察，超出强制性标准的电动摩托车在最高时速与整车质量上与传统摩托车并无差异，两者对于道路交通公共安全的威胁并无二致，其社会危害性基本相同，危险能够达到危险驾驶罪所需要预防的程度。但是，危险驾驶罪中“有下列情形之一的”前缀内容“在道路上驾驶机动车”，并结合该罪与交通肇事罪所处的条文位置以及交通肇事罪需要违反交通运输法规等要求，对此处的“机动车”的解释显然不能按照上述观点中，以工信部颁布的《机动车产品目录公告》为依据，毕竟该公告在法律位阶上充其量只是国务院的部门规章，无法上升到法规的层面。综上，对于“有下列情形之一的……”罪状表述型，原则上只要行为满足了“有下列情形之一的”便可以被认为该罪的构成要件充足了，但在少数情形下依然需要对“有下列情形之一的”前缀部分的内容是否属于该罪的构成要件范畴进行实质解释与判断。三、作为构成要件要素的“有下列情形之一……的”罪状表述型该种罪状表述型和作为统筹定罪条件的“有下列情形之一的……”罪状表述型之间本质的差异在于后者原则上无需进行实质判断，只要行为方式满足“下列情形之一的”即可被认定为该罪的构成要件充足了，而本罪状表述型原则上需要对“下列情形之一”的前缀或其后缀的“……的”表述进行实质判断，即将其作为该罪的构成要件要素内容予以认定。总体上，该种类型可以分为“有下列情形之一……的，处……”和“有下列情形之一……，数额较大的（或者情节严重的），处……”两种。

（一）“有下列情形之一……的”罪状表述型

从犯罪的构成要件认定方面来看，该种类型大体上可分为两大类，一类是行为满足“下列情形之一”，但仍然需要后续其他行为的加功，才能使该罪的构成要件充足，即“下列情形之一”的行为与后面“……的”所表示的行为构成该罪的整体行为方式，缺一不可。如《刑法》第195条（信用证诈骗罪）规定：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处……”有观点认为，该罪“其中的第一、二、四种行为类型都是能够直接骗取财产的行为，但第三种行为类型则并不能直接骗取财产，相对于骗取财产的信用证诈骗罪而言，只不过是预备行为”。但笔者认为，若实施该罪“下列情形”的四种行为后并不进行信用证诈骗活动的，这四种行为皆为预备行为。因为通常情形下，我们并不能认为凡是使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的，就一定会与信用证诈骗相关联。同理使用作废的信用证的以及骗取信用证的，若不进行信用证诈骗的显然不构成信用证诈骗罪。从第（四）项的兜底表述也可以看出，符合本罪中“下列情形”的行为，皆是需要进行信用证诈骗活动的，否则便不满足该罪的构成要件。另一大类还可以继续分为三种情形：一种情形是直接由相关司法解释等规范性文件对“下列情形之一”后缀的“……的”予以明确；另一种情形是“下列情形之一”中的行为与“……的”同位表达，即立法拟制行为满足“下列情形之一”即满足“……的”；最后一种情形便需要司法者通过对“下列情形”中的行为方式进行具体认定时，结合“……的”进行构成要件的实质解释。第一，直接由相关司法解释等规范性文件对“下列情形之一”后缀的“……的”予以明确。如《刑法》第169条之一（背信损害上市公司利益罪），在该罪的认定中，当行为符合“下列情形之一”时，一方面需要行为人满足主体要件，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，并违背对公司的忠实义务，利用职务便利；另一方面便需要对“致使上市公司利益遭受重大损失的”进行实质判断。根据2022年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下文简称《追诉标准（二）》）第13条规定，将“致使上市公司利益遭受重大损失”的起点明确为150万元人民币以上。第二，“……的”系“下列情形”立法拟制的同位语表达。在该种情形下，只要行为符合“下列情形”的就立法拟制该行为也满足“……的”要求。如《刑法》第110条（间谍罪）规定：“有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处……(一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；(二)为敌人指示轰击目标的。”显然，不可能会有人认为，当行为人参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的或者为敌人指示轰击目标的行为存在不可能危害国家安全的情形。因此，只要行为人实施“有下列间谍行为之一”，就拟制其行为已经危害国家安全。第三，需要司法者通过对“下列情形”中的行为方式进行具体认定，并结合“……的”进行构成要件的实质解释。如《刑法》第177条之一（妨害信用卡管理罪）规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处……”当行为人实施了“下列情形之一”的行为，通常情形下均可能会影响到信用卡使用方面的管理秩序，进而在该罪的认定中需要对“下列情形之一”的行为是否“妨害信用卡管理”作实质的判断。如对于明知是伪造的信用卡而持有、运输的，我国刑法和相关司法解释对此没有其他条件进行限制，对于实施了该种行为的，是否就当然以“妨害信用卡管理”需要进行实质判断。而对于明知是伪造的空白信用卡而持有和运输的以及非法持有他人信用卡要求数量较大才构成犯罪，可结合2018年11月18日最高人民法院、最高人民检察院修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的相关规定的“数量较大”予以认定。但是，对于使用虚假的身份证明骗领信用卡和出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的，有观点认为，该种情形没有数额限制，只要实施该种行为就成立本罪。笔者认为，依然需要进行实质判断该种情形是否妨害信用卡管理秩序。因为，《追诉标准（二）》第25条以及2018年11月18日最高人民法院、最高人民检察院修正后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条均明确，认定行为属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”，需要使用其居民身份证、军官证、士兵证等相关身份证明申领信用卡之余，其必须满足“违背他人意愿”，进而也就不能仅凭实施使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为就成立本罪。需要注意的是，在需要对“……的”结合“下列情形”进行实质判断的类型中，存在立法推定的情形。与前述立法拟制不可以反证推翻不同的是，在立法推定的情形中，如果有证据的话是应当允许反证推翻。如《刑法》第293条（寻衅滋事罪）规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处……”司法实践中，在部分寻衅滋事案件的认定中，比如只要行为人随意殴打他人，满足相关司法解释要求的情节恶劣的，便直接据此被认定为构成该罪，根本不对行为是否达到破坏社会秩序的程度进行判断，甚至在裁判文书上对于该罪的构成要件要素之一的“破坏社会秩序的”也不曾表述。这无疑促使该罪在事实上的兜底罪名之路上渐行渐远。事实上，由于《中华人民共和国治安管理处罚法》（下文简称《治安管理处罚法》）亦有对寻衅滋事行为进行规制的条文，故刑法中的寻衅滋事行为便需要与之区分，遂在相应的行为后面增加情节恶劣、情节严重等予以限定，避免将本属于一般违法的寻衅滋事行为以犯罪论处。同时，为了更进一步凸显刑法中的寻衅滋事犯罪行为更加严重的法益侵害性，当行为满足该罪“下列情形”要求时，应达到具体的社会秩序被破坏的程度。换句话说，当行为满足该罪中的每一种“下列情形”时，一般均推定已经达到了“破坏社会秩序的”程度。即便行为满足该罪“下列情形”的要求，倘若有证据证明或者有充分的理由认为行为不可能“破坏社会秩序的”，则不能被认为行为满足了该罪的构成要件。譬如行为人张三、李四、王五等人，在凌晨2点左右醉酒后在公共浴场内与他人发生争执继而闹事打架，造成1人轻伤的后果。显然，行为已经符合该罪“下列情形之一”，但能否认定张三等人构成寻衅滋事罪便需要对其行为是否破坏了具体的社会秩序进行判断，否则便应考虑故意伤害罪等罪名。

（二）“有下列情形之一……数额较大的（或者情节严重的）”罪状表述型

该种罪状表述类型主要是在列明“下列情形”之后，通过“数额较大的（或者情节严重的）”等表示行为需要满足一定的数额等情节要求，方能使该罪的构成要件充足。由于具有该类罪状的罪名多数为法定犯，如《刑法》第182条（操纵证券、期货市场罪）、第198条（保险诈骗罪）等，其行为方式存在一般的行政违法和犯罪之别，故在该类罪名罪状描述的行为在符合“下列情形”之外，为了区别一般的行政违法行为和犯罪行为，便和“数额较大”“情节严重”等一起构成罪状，其实质也不需要对其他构成要件要素进行解释，只要“下列情形之一”满足司法解释规定的“数额较大”“情节严重”的要求即可。譬如《中华人民共和国证券法》第5条、第55条和第192条均从禁止操纵、列明禁止操纵的手段以及操纵的法律责任等方面，对操纵证券行为在尚未达到刑法规制的情形下，予以行政处罚。因此，该罪为了防止扩大处罚范围，避免将仅构成行政违法的操纵证券市场行为认定为犯罪，便在该罪状中增加“情节严重的”进行限制。但该种类型如第198条（保险诈骗罪）“下列情形之一”中的行为存在预备行为和实行行为，若仅有预备行为，便不可能满足数额要件。即倘若投保人仅故意虚构保险标的而不是基于该事实再向保险公司提出索赔(其他情形亦然)，就不可能满足“骗取保险金”“数额较大”的要件。不过需要区分的是，在“有下列情形之一的，处……情节严重的”罪状表述类型中的“情节严重的”是指法定刑抽象升格条件的量刑规则（详见下文），与此处表述的属于作为犯罪成立条件的整体的评价要素的情节严重等具有不同的意义与作用。如《刑法》第120条之二（准备实施恐怖活动罪）规定：“有下列情形之一的，处……情节严重的，处……”值得注意的是，在该类型的个别罪状中，在“下列情形之一”的表述前或后增加限定处罚范围的要素，便需要进行实质解释，防止不当地扩大处罚范围。例如《刑法》第225条（非法经营罪），其在“有下列非法经营行为之一，情节严重的”便以“违反国家规定”和“扰乱市场秩序”限定处罚范围。其中，违反国家规定的非法经营行为，显然就可以直接推定扰乱市场秩序，故在对该罪进行出入罪解释时，便主要围绕“违反国家规定”这个规范的要素进行。《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。可见，《刑法》第96条对国家规定的表述采取的是严格意义上的国务院以上名义颁布的规范性文件。由于总则中对“违反国家规定”进行了明确，故分则中相应的“违反国家规定”理当受总则的约束。因此，国务院各部委、直属事业单位制作，经国务院批准，以各部委名义发布的规定，便不应被视为《刑法》第96条规定的“违反国家规定”中的国家规定。四、作为法定刑升格条件的“有下列情形之一的……”罪状表述型该类型中，罪状首先规定该罪基本犯的罪刑规范，然后再以“有下列情形之一的……”作为具体的法定刑升格条件。例如《刑法》第170条（伪造货币罪）规定：“伪造货币的，处……有下列情形之一的，处……。”在该类型中，只要行为满足“有下列情形之一的”，该罪法定刑升格的具体条件便充足了，进而就应当在该档法定刑范围内量刑。由于法定刑升格条件区分加重的构成与量刑规则，当该类型中单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大等作为法定刑升格条件的内容时，该条件便为量刑规则；当该类型因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加并加重法定刑时，该条件属于加重的犯罪构成。前者例如《刑法》第321条（运送他人偷越国〔边〕境罪）规定的“下列情形”第（二）项之外的均为量刑规则；后者典型的例如《刑法》第263条（抢劫罪）规定的“下列情形”第（四）之外均为加重的犯罪构成。理论和实践证明，合理区分加重的犯罪构成与量刑规则，可以有效避免犯罪形态的认定和量刑出现偏差。因此，在该类型中明确区分加重的构成与量刑规则，最明显的价值意义在于加重的构成可以存在未遂而量刑规则不存在未遂。更进一步而言，在加重的构成中有结果加重与情节加重之别。在结果加重场合下，当基本犯未遂时，即丧失加重之依据，不能被认定为加重犯的未遂犯；而在情节加重的场合下，即便基本犯未遂，亦可被认定为加重情节未遂。典型的如抢劫罪“有下列情形之一的”中第(一)、(二)、(三)、(六)、(七)、(八)，皆可存在法定刑升格的未遂，而（五）则不存在未遂。一般而言，当该类型的行为满足“有下列情形之一的”中规定的作为具体的法定刑升格条件的内容时，均是以满足该罪基本犯的构成要件为前提。否则，“有下列情形之一的”情形便只能作为基本犯成立的条件。例如《刑法》第237条（猥亵儿童罪）。由于《治安管理处罚法》将尚未构成犯罪的猥亵行为作为一般的违法行为论处，故猥亵儿童罪中基本犯的罪状，“猥亵儿童的”行为便要求在实质上达到严重的法益侵害的犯罪程度，否则便只能构成一般违法意义上的猥亵儿童。实践中，当猥亵儿童多次或者在公共场所当众猥亵儿童的，便会在法定刑升格即五年以上定罪量刑。但当猥亵行为的基本犯十分轻微，如某男子在路口闲逛，在连续三名女童经过时，制造不经意的手段以其胳膊肘触碰胸部方式猥亵的，从客观上看属于猥亵儿童多人次或者在公共场所当众猥亵儿童的。倘若在五年以上定罪量刑，便需要判断此种猥亵行为是否满足基本犯的构成要件。换句话说，如果本案中没有法定刑升格的情形，仅有一次制造不经意的手段以其胳膊肘触碰胸部方式猥亵的能否据此认定为猥亵儿童罪？若经过判断无法得出肯定结论，则意味着猥亵儿童的基本犯尚未满足，此种情形的法定刑升格条件便只能充当基本犯满足构成要件的内容，即不能在五年以上量刑。《刑法修正案（十一）》之前的《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”修正案之后，将“在公共场所当众猥亵儿童”的升格条件，增加“情节恶劣的”予以限制处罚范围。否则，猥亵行为动辄五年以上的刑罚无法在罪责刑相适应的层面与一般的强奸既遂也就四年左右的刑罚之间平衡。但实践中，依然存在将尚未满足猥亵儿童罪基本犯的多人、多次猥亵情形在五年以上定罪量刑，或许存在刑罚不均衡的可能。值得研究的是，该类型中，《刑法》第236条（强奸罪）第三款第四项规定的“二人以上轮奸的”，对于二人以上轮奸的情节认定，在理论与实践中的争议极大。如有观点认为，成立二人轮奸的，各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一人未遂，则不能被认定为轮奸。还有观点认为，在轮奸行为中，只有一人的行为达到既遂，就案件整体而言，各行为人均构成强奸罪既遂的共同犯罪，但不构成轮奸，应按照第236条的其他规定处刑。如果二人以上达到强奸既遂，但有其他人未达到强奸既遂，则对亲自实行强奸既遂的行为人认定具有轮奸情节，其他人也构成强奸罪既遂，不过不能被认定为轮奸情节，按照第236条的其他规定处刑。之所以如此，可能的原因在于该情节是属于量刑规则还是加重的犯罪构成。对此，笔者的初步观点是，该情节首先是加重的犯罪构成（存在未遂），然后才是量刑规则。因此，针对甲乙二人商量轮流对丙女实施奸淫，当甲得逞（强奸既遂）后，乙由于自身的原因未能得逞的，对甲乙二人均应被认定为强奸既遂的共同犯罪。共同犯罪中，一人既遂全体既遂，这只是针对法益侵害完结的情形。例如侵犯财产的共同犯罪中，当财产已经被抢劫、盗窃等行为侵害完毕，即便未分得财物甚至未亲自动手实施的，由于此种情形下的财物的保护法益已经完全被侵害，不可能也不存在未分得财物或未亲自动手实施的就减少侵害，理当全体既遂。再如共谋故意杀人的，即便其中一人未动手，只要其中一人动手杀人既遂便全体既遂。但是“二人以上轮奸”所保护的法益是妇女被二人以上轮流奸淫，每增加一次奸淫，对妇女的伤害就增加一次，如此以奸淫的次数为侵害手段，当尚未完成奸淫的，其对妇女的伤害在事实上就减少一次，或者说二人以上轮奸的侵害事实会因为其中一人未得逞而未发生（最多只是面临危险）。因此，针对强奸的基本犯罪形态已经既遂，甲乙二人共同对此承担强奸既遂的责任。但由于二人轮奸的事实尚未完成，且该情节作为加重的犯罪构成，可以存在未遂，故甲乙二人均应适用“二人以上轮奸的”法定刑，且适用总则的未遂条款予以从轻或者减轻处罚。针对甲乙丙三人商量轮流对丁女实施奸淫，当甲乙二人完成后，丙由于自身的原因未能得逞的，甲乙二人的行为已经使“二人以上轮奸”所保护的法益，即妇女被二人以上轮流奸淫被实质侵害，且在这一加重的犯罪构成事实中，甲乙丙三人共谋且已经实施完毕，该三人属于共犯，进而均应当适用“二人以上轮奸的”法定刑。如果尚未得逞的丙能够在作用上被认定为从犯的，可以考虑在十年以下量刑。原文链接

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