谭案说法｜“哭哭马”爆火，申请专利或为时已晚

义乌小商品市场马年玩偶“哭哭马”近日走红。

这本来是工人失误，缝错嘴角而变成的“不要不开心马”，没想到因为“反差萌”，反受到市场追捧，商家频频接单忙不赢。老板娘接受采访时表示，对于这款偶然走红的“哭哭马”，她最近已经申请了外观专利。

老板娘向媒体展示“哭哭马”取得作品登记证书。

在我看来，根据我国专利法，“哭哭马”现在去申请专利大概率不会通过，从法律层面，这项专利很难真正起到“维权护城河”的作用。

专利分三种，发明、实用新型和外观设计。“哭哭马”的造型，可以申请的是外观设计专利，但外观设计专利授权的实质条件，也必须满足四个，一是新颖性，二是区别性，三是并非由技术功能限定，四是不与他人在先合法权利相冲突。

首先第一个，新颖性要求该外观设计不属于现有设计。专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。而现有设计，是指申请日以前在国内为公众所知的设计。但据媒体报道，义乌这批马年玩偶是2025年11月上市的，“哭哭马”是上市后被消费者购买，并于1月8日左右被全网围观，火起来之后，老板娘才于1月11日左右申请专利。毫无疑问，现在，它已经丧失了外观专利授权的新颖性要件。

也有人说，也许专利审查人员没有看新闻，不知道媒体报道，而批准了“哭哭马”的外观专利的申请，但根据专利法，竞争对手完全可以依据“现有设计”进行抗辩，导致该专利在法律诉讼中无效。

国家知识产权局发布的外观设计专利证书式样正面。

我注意到，在一家媒体的采访中，老板娘展示了“哭哭马”的《作品登记证书》，也就是说，老板娘申请的大概率是“哭哭马”的另一项知识产权——著作权，而非专利权。

“哭哭马”的造型具有独创性，因此可以成为著作权法意义上的作品。著作权也叫版权，在作品创作完成之日起就自动产生。老板娘大约是为了方便日后维权，进行了版权登记，作为拥有著作权的有力证据，可以帮助权利人在遭遇模仿或盗用时主张自己的权利。

其实，相比专利申请的尴尬，“哭哭马”申请注册商标，或许是守住品牌的最佳手段。不过，查询中国商标网发现，“哭哭马”文字商标，目前已经由温州市一家鞋业公司在第25类裤子、外衣、鞋帽手套等商品上注册。这家公司最早在2024年12月就已经申请，2025年6月28日获得注册。

“哭哭马”商标在第25类商品上获得注册。

目前，中国商标网上的检索显示，“哭哭马”的相关商标目前还仅此一家，“哭哭马”尚未在第28类玩具商品上注册，也未有“哭哭马”图像商标或立体商标注册。目前，电商平台中，各种价格和规格的“哭哭马”销售火爆。相关商家若能在现有空间内发力，仍然可以构建一定的品牌壁垒。

总之，在即将来临的农历马年，这匹“马倒（缝反）而红”的小马，承载着人们对不完美和真实情感的接纳，而要让它真正“马到成功”，从网红爆款蜕变为长青品牌，则必须穿越流量的喧嚣，通过法律规则的运用来赢得商业价值的长长久久。