下载客户端

李淼｜网络平台不作为的刑事规制进路

2026-02-12 07:32

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

如何准确界定网络平台不作为的刑事责任，是实现网络犯罪轻罪治理的重要一环。当前网络平台不作为的刑事规制困境表现为：拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用遇冷，致使罪名面临规范效用质疑；帮助信息网络犯罪活动罪在实践中被过度适用，与拒不履行信息网络安全管理义务罪之间的界分存疑；在平台不作为的刑事认定时，还存在监管义务适用的类型化不足以及单位犯罪的追责缺失。对此，在轻罪治理需求的指引下，需按照合法入罪与合理出罪的进路进行处置分流。一方面，对拒不履行信息网络安全管理义务罪激活适用。根据平台的履行方式、履行能力、服务内容进行类型化解释与适用；以单位组织体责任论作为强化单位犯罪刑事追责的理论起点；确证本罪的主观方面为包含故意与过失的模糊罪过形式。另一方面，对帮助信息网络犯罪活动罪进行限缩认定。根据主观层面的差异实现本罪与彼罪的界分，本罪的“明知”需达到“明确知道”的程度，但是无需认识受助犯罪的具体类型。

一、问题的提出

作为当前我国网络犯罪的突出表现之一，网络平台的生态系统已然成为诸如电信诈骗等网络犯罪的信息链、资金链、行为链滋生蔓延的土壤。从犯罪治理的角度上看，由于网络平台具有控制网络犯罪方面的技术优势与管理地位，由其参与犯罪监管有助于实现对犯罪的前端防范和源头治理。这便使得网络平台开始走上控制犯罪的第一线，成为数字社会的“看门人”，承担起防范、控制网络犯罪的监管责任。可以说，网络平台大规模参与网络犯罪治理已然成为数字时代犯罪治理转型的标志性特征。但对网络平台施以积极的作为义务，必然要求其承担不履行义务的不利后果。例如，《反电信网络诈骗法》（以下简称《反诈法》）第六章明确规定，电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构以及网络服务提供者等各类平台在未履行安全管理义务构成行政违法时，需对其依法及时作出行政处罚；构成犯罪的，追究其刑事责任。在此，司法实践面临的一大关键问题在于，当平台未尽到相应的监管义务，并造成严重法益侵害时，如何对其进行刑事处罚。

一般而言，网络平台的刑事责任具有所谓的双重构造，包括将平台认定为正犯的正犯（直接）刑事责任模式与视作共犯的共犯（间接）刑事责任模式。据此，网络平台不履行监管义务的不作为，主要涉及的罪名便是正犯刑事责任模式下的拒不履行信息网络安全管理义务罪（以下简称“拒履罪”）与共犯刑事责任模式下的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。这两项罪名作为我国《刑法》规定的最高刑为3年有期徒刑的犯罪，均属于理论上通称的“法定的轻罪”。在我国轻罪治理的刑事司法理念转型背景下，如何将轻罪司法从“治罪”转向“治理”，使之趋向于精细化、合理化，已然向实务界及学界提出了更高的要求。然而，上述所涉及的两项网络轻罪却在司法适用中面临着各自的问题：拒履罪的实际适用率极为低下，甚至在一定程度上沦为“僵尸条款”；与之相对，帮信罪呈现出愈演愈烈的“口袋化”适用趋势。

基于两罪的司法现状及其引发的问题，笔者将目光聚焦于网络平台不作为犯罪在轻罪治理背景下的刑事规制，希望通过思考“以小见大”，能够对轻罪治理的深化推进有所助益。

二、网络平台不作为的刑事认定困境

（一）

拒履罪的司法遇冷与规范效用质疑

网络平台不作为的正犯刑事责任模式是指，通过拒履罪实现刑事规制。但本罪在当下的司法适用中陷入“冷落”境地，进而使罪名本身陷入是否还有存在必要的质疑“危机”。

1.拒履罪司法遇冷的主要缘由

从我国的司法现状上看，拒履罪司法适用遇冷现象，源自本罪的“象征性立法”与“偏见型司法”。

针对平台履行犯罪监管义务的行政规制愈发严密与提前，且拒履罪的适用门槛较高，造成本罪沦为“象征性立法”。在网络犯罪的综合治理过程中，网络平台既要接受拒履罪等刑事法规范的约束，也会在行政法层面受到来自诸如《反诈法》等不同行政法规范的全方位约束。正是经由严密的行政规制法网，平台监管义务的内容覆盖了犯罪预防及监管的方方面面，平台不作为的对应行政后果也得以配套。综合来看，针对平台的治理监管目标大多依靠前置的行政规制手段便足以落实，自然会造成认定本罪的案件数量非常有限。而在拒履罪的构成要件当中，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”（以下简称“责令改正”）要素是本罪在司法实践中未被适用的最重要原因。“责令改正”要素的设置赋予了本罪法定犯的性质，使得司法机关在进行追责时对“责令改正”程序具有较强的依附性，甚至在实际适用中呈现出被动等待的消极特性。同时，对于“责令改正”程序的性质、内容及形式等的理解均存在不同意见，司法机关在适用本罪时不得不更为谨慎甚至持消极态度。此外，对于本罪的主观方面要件也存在理论和实践争议。有力观点认为，拒履罪的主观方面表现为主体故意拖延或拒绝执行监管义务。实践中有相当一部分平台、企业和组织对网络犯罪治理持冷漠态度，因不重视履行监管义务而造成了严重危害后果。这种主观上的不重视可以表现为平台对潜在法益威胁的漠视、放任的故意心态，也可以表现为一种过于自信或疏忽大意的过失心态。如果认定拒履罪仅属于故意犯罪，则这些潜在的过失情形自然无法构成本罪。

拒履罪的适用遇冷一定程度上还源于本罪的选择性适用甚至是“偏见型司法”。有研究指出，在部分网络平台特别是大型的互联网平台相关案件中，平台的规模和社会影响力等成为出罪的重要考量因素。在平台涉嫌构成拒履罪时，平台的规模及社会影响力成为司法机关予以斟酌的重要案外因素，这导致几乎没有大型互联网平台因本罪受到刑事处罚，而中小互联网公司更容易被认定成为本罪主体。但是，这种司法上区别对待的做法是否合理显然值得商榷。此种现象可以由现有的拒履罪有效裁判案例加以印证。在关于拒履罪定罪的有效案例犯罪主体统计中（见表1），仅“李某全拒不履行信息网络安全管理义务罪”中所涉及的远某（北京）通信技术有限公司有一定的架构、规模，其他案件中所涉及的网络平台均为行为人个人创立或管理的小型平台。

表1 拒履罪案例中的犯罪主体统计

2.拒履罪面临的规范效用质疑

拒履罪司法遇冷的现状，引发了对其在规范效用有效性上的质疑。一方面，批评意见认为，通过刑法对平台不作为予以直接管制的做法在效果上存疑。网络犯罪中的犯罪监管义务往往涉及个人信息、算法设置、平台经营、用户体验等多重治理方向，具有高度的专业性。如果国家直接通过刑事处罚介入网络犯罪治理，不但容易加重公权力部门的监管负担，而且因受限于其管控能力，难以取得良好的效果。由于直接使用刑事规制手段打击网络犯罪的作用、效果都相对有限，国家便逐步将监管任务分流于具有专业能力的网络平台，在角色上达成由直接管控者到间接监管者的转变，继而形塑出“国家管看门人，看门人管用户”的双层治理体系。在“看门人”治理体系下，国家支持、引导、监督网络平台履行监管义务，而由平台在线控制用户。然而，拒履罪的设置标志着国家再次回归到直接管控者的传统模式。

另一方面，还有抨击观点指出，如果过渡苛责于网络平台的不作为义务可能会造成压制平台发展的恶果。其原因在于，网络平台既要履行国家“转包”过来的犯罪监管义务，又要依据义务要求面向平台用户调整其业务经营。伴随着监管义务的实践履行，履行成本也将随之水涨船高，这样的多重压力加剧了平台的运转难度与经营负担。进一步而言，网络平台在面对上述巨大的生存压力时，可能会采取极端做法：要么被迫以侵害平台用户合法权益的方式代偿监管义务的巨大消耗，如对用户采取“一刀切”式的粗暴监管方式；要么以被动履行、消极履行甚至是逃避履行等方式应对国家施加的监管压力。最终将陷入国家治理目标、平台发展利益与用户合法权益三者难以协调的困境。

（二）

帮信罪的适用与竞合争议

网络平台不作为的共犯刑事责任模式主要涉及的罪名是帮信罪。然而，对网络平台的轻微危害行为直接适用帮信罪的做法在我国实践中呈现出过度扩张态势，并且还可能涉及成立帮信罪与拒履罪之间的竞合界分问题。

1.网络平台的帮信罪规制泛滥

网络平台不作为涉及构成帮信罪的情形，主要表现为平台内涉嫌网络赌博、诈骗等犯罪以及为网络黑灰产业提供服务后拒不暂停服务，以此继续促进危害结果的发生、发展。一般而言，网络平台提供的大多是基础服务，表现为秒批办照、身份核验、业务分包、收入结算、税款代缴、保险保障等内容，在行为性质上位于“中间地带”，法律界限模糊不清，极易进入帮信罪的处罚射程，对其是否构罪应当予以详尽甄别。有研究指出，实践中存在互联网公司等网络平台仅因提供基础服务造成轻微危害后果，即一律被司法机关以帮信罪加以刑事追责的现象。如此一来，不仅会造成大量不应遭受刑罚的网络平台面临帮信罪的刑罚，而且明显不利于网络民营企业的发展成长。

基于此，如何限缩针对网络平台的帮信罪规制便成为现实问题。由于帮信罪的构成要件包括了所有网络空间中的帮助行为，这就使得但凡对网络犯罪的实施具有促进作用的行为几乎都有被认定为帮信罪的可能。司法机关在认定帮信罪时往往倾向于对构成要件进行扩大解释，以呼应本罪的打击倾向。这一点集中表现在对帮信罪“明知”要素的理解上。部分司法裁判在认定行为人主观明知时采用较低的认定标准，将“行为的异常性”“资金流水的异常性”“获利的异常性”等因素作为推定行为人具备明知的评价标准，凡具有这三种情形之一，就推定为具有明知，继而认定成立犯罪。但即便符合以上情形，如果行为人在规范上“应当知道”但事实上“确实不知道”是在帮助实施犯罪，那么其在主观方面充其量是过失，尚达不到故意的程度。此时将其主观过失直接转化为明知故意并加以认定，无疑是过度扩张了帮信罪的适用范围。而且，若将网络平台的不作为以帮信罪进行认定，还会涉及不真正不作为犯的法理认定问题。由于不真正不作为犯的义务来源在学界向来颇具争议，而事实上大型网络平台上均不可避免地会存在海量的违法信息，如果对网络平台不加限制地适用不真正不作为犯的法理，将会造成平台越大罪责越重的恶果。总之，有必要对网络平台不作为认定构成帮信罪的做法，持警惕态度。

2.帮信罪与拒履罪的竞合界分问题

学界及司法实务对于两罪之间的竞合关系的理解，存在较大争议，这将直接影响平台不作为的罪名认定。有观点指出，帮信罪在立法技术上虽未采取典型的堵截条款的形式，但在功能上等同于众多网络犯罪的兜底性条款。以至于几乎所有拒履罪的案例均有认定成立帮信罪的空间，在此意义上，两罪之间自然存在竞合关系。反对观点则认为，考虑到帮信罪、拒履罪的立法出发点分别是网络帮助行为与网络不作为的犯罪化，故帮信罪规制的主要是以作为形态呈现的帮助行为，以不作为形态呈现的犯罪形式属于拒履罪的规制范围；为了不混淆拒履罪、帮信罪之间的关系，不应认为拒履罪中的作为义务等同于帮信罪在不真正不作为犯形态下的作为义务，进而否定两罪之间成立竞合。

在此，两罪之间是否具有竞合关系的讨论将直接影响罪名的认定，亦即只有对两罪的适用范围予以准确认定，才能够有效克服司法实践中帮信罪和拒履罪面临的“口袋化”与“僵尸化”现象，发挥出现有网络犯罪体系的司法功效，达成对案件的分流处置与准确打击。

（三）

网络平台不作为的刑事规制缺陷

无论认定网络平台不作为构成拒履罪抑或帮信罪，均存在监管义务适用的类型化不足及单位犯罪追责缺失的刑事规制缺陷。

1.网络平台的监管义务适用欠缺类型化

以网络平台在反电信网络诈骗犯罪中的监管义务履行为例。根据《反诈法》的规定，网络平台在电诈犯罪中所履行的主要监管义务内容为，事前的监测预警、身份核验、风险评估、信息备案，事中的禁止提供服务、内容管理以及事后的协助执法、移送报告等。这就使得平台在履行电诈犯罪的监管义务时，义务指向相对明确，避免了对拒履罪的义务类别和内容上的争议。但遗憾的是，对上述《反诈法》中平台监管义务的规定进行详细考察，可以发现，不同规模的平台承担近乎相同的义务。考虑到不同类型平台之间存在履行能力上的差异，如对其予以统一要求不仅容易造成平台履行上的实质不公，也必然导致平台本应承担、本能承担的监管义务被不当压缩或扩张。

其一，不同的网络平台在体量、能力上的差别极大，因此其对危险源的控制能力存在差距，若赋予相同的监管义务，则有违背责任原则之嫌。例如，要求公共组织履行安全保障义务时，其所采取的防控措施主要取决于义务主体的经济承受能力。这一点在电诈犯罪的监管义务设置中表现得尤为突出。这是因为，监管义务的履行离不开网络平台强大的技术支持和资金支持。若对小型平台设定与大型平台相同的监管义务，将明显超出其能力范围，进一步压缩中小平台的生存空间，导致网络平台间的竞争失衡。反之，若将大型平台的义务履行要求降低至与小型平台相同，将会使得本应由其履行的监管义务无法得到适当履行。

其二，网络平台的多样性决定了对平台义务予以“一刀切”式的设置不够妥当，类型化的处理模式是应当被遵循的基本思路。故需根据平台对应尽监管责任的不同状态予以类型化处理，为其设定不同的履行认定标准。例如，在网络暴力犯罪的治理中，网络平台的监管义务一般处于被动状态，只有在特定情形下平台才应当积极主动地履行监管义务。

2.平台不作为的单位犯罪规制面向遭到忽视

我国《刑法》针对拒履罪、帮信罪均设置了单位犯罪的处罚规定。单位犯罪规定的设立是为了在惩治个人犯罪的同时，加强对单位的惩治，如果仅处罚直接负责的主管人员或直接责任人员而未对单位进行处罚，就不应认定为单位犯罪。然而，通过查询公开有效的司法裁判案例，在拒履罪的适用中尚无处罚单位的做法。即便是在案件数量较大的帮信罪适用中，处罚单位犯罪的判例数量也极为有限。可以说，在我国现行的司法实践中，司法机关针对网络平台不作为的刑事规制往往只是起诉个人而未起诉单位，单位犯罪没有受到与个人犯罪同样的处罚，在一定程度上导致拒履罪与帮信罪中的单位犯罪处罚规定被虚置。

这种情况主要受下列两方面因素影响：一是，我国传统观点中对于单位犯罪的认定标准。研究指出，我国传统刑法理论认为，单位缺乏自然人意义上的意志，故单位犯罪的责任需要建立在单位中自然人意志的基础上，以自然人的意志代表单位，单位需要连带承担刑事责任。若要认定构成单位犯罪，则必然需要判断代表单位的自然人（如单位领导等）是否存在犯罪故意、过失。如果能够证明单位主要领导对于犯罪无故意、过失，就能够否定单位犯罪的成立。在大型网络平台中，其组织结构相对复杂，单位行为的实施并不必然通过单位的最高负责人或组织内部的集体决策程序，具体部门或具体雇员参照组织规范亦可履职。但这样的认定方式使得大中型的单位几乎没有构成单位犯罪的可能。二是，我国司法实践对单位犯罪的处罚倾向。司法机关在追究单位犯罪时倾向于认为，小型平台、公司或私营经济体的单位利益往往与其法定代表人、实际控制人的个人利益高度重合，因而在犯罪主体系私营单位的法定代表人或实际控制人的情况下，直接对法定代表人或实际控制人进行个人犯罪的追责即可，对单位的处罚略显多余。上述理论与实践倾向直接造就了对网络平台的单位犯罪追责，几乎陷入没有适用空间的尴尬境地。

三、轻罪治理背景下网络平台不作为的处置分流

（一）

轻罪治理中的区分治理理念

尽管学界对轻罪的定义仍存争议，但无论是法定刑说还是宣告刑说，至少在网络平台不作为可能涉及的拒履罪与帮信罪上，均承认两罪属于一般意义上所指称的轻罪。

随着轻罪时代到来，社会中的违法失范行为数量急剧增加、治理难度大，适度扩张轻罪的犯罪圈设置具有合理性与必然性。在此基础上，如何就轻罪案件的司法适用保持打击犯罪与保障人权方面的动态平衡，已然成为当下轻罪治理的关键课题。然而，纵观学界当前围绕轻罪司法治理的讨论，更多地偏向其中的人权保障侧面，尤其我国实践中存在轻罪“宽进严出”“形式入罪”的现象，故主张对此应畅通轻罪的出罪机制。如此一来，在当前有关轻罪司法治理的话语体系中，轻罪治理几乎可以与轻罪的出罪研究画上等号。甚至有观点认为，轻罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维，从宽严相济转向以宽为主的刑事政策，对待轻罪“以宽为主，以宽为先”。

但是，考虑到我国《刑法》中轻罪罪名范围较大，是否应对所有轻罪予以限制入罪，难以一概而论。我国的轻罪立法存在诸多不同的类型，不同罪名的立法目的本身不同，在刑事政策上不宜做“一刀切”式的处理，而应动态掌握宽与严的节奏、范围，进行区别对待，并在防止轻罪案件进一步泛滥蔓延的同时，做到对轻罪案件的准确有效打击。所以，有关轻罪司法治理的讨论，自然需要参照犯罪的适用情况、刑事政策需求、社会危害性等多种因素，将轻罪概念细分为应接受司法治理（限缩适用范围）的轻罪与应接受司法惩治（加大惩治力度）的轻罪。就前者而言，这一概念范围内的轻罪，主要是指因过度解释、错误解释而导致案件数量大、引发社会问题多的犯罪，如当下我国司法实践中呈现适用泛滥态势的帮信罪等。而在后者的概念范围中，轻罪则是指称那些在立法设置上具有必要性、理当受到刑罚惩治的轻微犯罪，这一类型的犯罪不存在罪刑不均衡和案件数量庞大的司法问题，自然不能将其置于出罪或者从宽的处罚视角下进行审视，典型的如司法适用遇冷的拒履罪等。

综上所述，笔者认为，在轻罪司法治理实体维度，应当综合考察不同轻罪的司法现状、立法目的以及构成要件等因素，制定具有针对性的轻罪治理方略与认定标准，而不能将轻罪治理单纯地简化为轻罪的出罪研究，否则轻罪治理就偏离了初衷，无法实现法律效果和社会效果的统一。基于此，网络平台不作为可能涉及的拒履罪与帮信罪虽都属于典型的轻罪，但并非都应遵循轻罪的司法入罪限制，而需要对两罪进行具体分析，根据其不同的治理策略分流为合法入罪和合理出罪。在轻罪治理背景下，既要关注存在处罚过度扩张的帮信罪的刑事责任边界，也要强化具有适用合理性、必要性的拒履罪的认定空间。对于两罪的刑事处置分流，可以衍生为如下两种规制路径：激活拒履罪的适用与限制帮信罪的认定。

（二）

拒履罪适用激活的论证依据

作为轻罪司法治理中应当接受惩治的轻罪，前述对于拒履罪的规范效用质疑难言合理。拒履罪的激活适用符合我国当前扩张网络平台刑事责任的现实需求，可以实现对平台不作为犯罪的妥当规制与准确认定。

第一，拒履罪的激活适用是刑法积极参与社会治理的重要彰显。当前，我国刑法正经历从自由保障机能向全面介入社会管控的刑法保护机能的转向。在此背景下，有研究认为，拒履罪的出现虽然标志着刑法介入社会治理，但是刑事手段作为最终威慑，更多地是在网络治理中退居幕后提供保障价值。不过，考虑到网络平台在网络空间中的作用日益凸显，片面地强调刑法的谦抑性，不仅可能造成防控网络犯罪的法律体系“高墙”出现缺位，也无助于回应当前强化网络犯罪治理的刑事政策需求。一方面，网络平台在网络空间中干系重大，现实要求刑法在网络治理中扮演更为积极的角色。尽管我国现有的行政法规在一定程度上能够对平台实现适当的规制，但当平台不作为异化为犯罪时，行政法规会面临失效的风险。因为行政处罚的惩治对于部分大型平台而言影响轻微，有些平台缴纳罚款的成本远低于进行有效监管或整改的代价，在这种处罚失衡的状况下，平台履行监管义务的内生动力自然不足。在极端情形下，甚至有部分网络平台基于牟利目的会主动批量删除用户的积极举报、反馈信息，试图掩盖监管漏洞。而拒履罪的适用无异于悬挂在网络平台头上的“达摩克利斯之剑”，能够以此对平台的监管落到实处。另一方面，通过拒履罪的积极适用，能够响应网络空间系统治理、源头治理的刑事政策需求。在网络社会中，网络平台已然成为提供服务、聚集海量信息资源和大量网络用户的复合型平台，是网络社会结构的关键节点。就此看来，如何强化平台主体责任，已然成为网络时代的追责重点。而拒履罪的激活适用则是强化平台责任的重要抓手，是实现网络空间系统性治理的关键途径。不仅如此，以刑法手段强制督促平台履行监管义务、参与网络治理，能够利用平台的前端优势、技术优势将网络犯罪扼杀在萌芽当中，实现对网络犯罪“打早打小”“源头治理”的刑事政策需求，使网络犯罪治理收益最大化。

第二，拒履罪的激活适用能够准确规制网络平台不作为引发的严重法益侵害。网络平台不履行监管义务造成严重损害后果的情形，在法理上一般认为属于一种平台不作为的监督、管理责任。然而，实践中即便造成了严重的法益侵害后果，也极少有网络平台因为未履行或未妥当履行监管义务而被追究法律责任。例如，在“乐清女孩遇害案”“货拉拉女孩跳车案”后，有观点认为提供服务的网络平台如滴滴公司应当承担过失不作为的刑事责任。再如，在“魏则西事件”中，百度作为网络搜索平台，出于流量、利益考虑，对其提供的搜索服务未尽到相应的审核监管义务，致使发生了严重的侵害后果。又如，实践中部分网络通信平台存在监管缺失，使得“问题号段”、伪基站等通信技术被大量应用于电诈犯罪。同时，如果没有拒履罪的存在，司法机关基于定罪的思维惯性，可能会通过适用重罪的方式对平台进行刑事打击。典型的如在打击电诈犯罪的专项活动中，部分司法机关为完成办案考核指标，强行适用重罪达到定罪判刑的目的。显然，鉴于打击犯罪与准确认定犯罪的需要，经由激活拒履罪适用的形式，对平台不作为进行追究是极有必要的。

（三）

帮信罪认定限缩的必要性分析

帮信罪在处罚范围上的过度扩张，致使其成为在司法适用层面需要接受治理、限缩处罚范围的轻罪。而帮信罪作为轻罪适用“大户”的现状，实际上也释放了网络平台不作为的共犯归责潜能。据此，应当对网络平台不作为的帮信罪认定，持慎重态度。除去上文中述及的网络平台不作为面临帮信罪的过度处罚之外，还可以从正反两个方面为帮信罪的限缩适用提供论点上的支撑：

其一，如果从正面承认网络平台的不作为构成帮信罪，将面临不真正不作为犯、中立帮助行为等现实难题，进一步加剧帮信罪认定的泛滥态势。一方面，不真正不作为犯在理论认定上具有不明确性。网络平台未履行监管义务而造成法益侵害，是以不作为形态构成了表现为作为形态的帮信罪，属于不真正不作为犯。但不真正不作为犯的入罪界限始终与刑法明确性原则存在一定的冲突，所以相较于对作为犯的处罚，对不作为犯的处罚属于刑法中的例外情形。尤其是以不作为形式实现的帮助犯，在刑事违法性、应受惩罚性等多个层面，均明显低于不作为的正犯，处罚不作为的帮助犯属于“例外的例外”，在认定时更加需要慎之又慎。因此，如果将网络平台的不作为广泛认定为帮信罪，便是对例外情形予以普遍化。另一方面，中立帮助行为在处罚定性上同样存在较大争议。如将网络平台的不作为认定构成帮信罪，就注定绕不开中立帮助行为的定性问题。帮信罪的构成要件涵盖了各种具有日常性、中立性的帮助行为，以至于本罪被认为是中立帮助行为的典型罪名。而在目前的理论界与实务界中，中立帮助行为的可罚边界和适用语境到底如何确定，尚未达成共识。如果将网络平台不作为认定为帮信罪，也必然面临中立帮助行为的上述问题，甚至会由此放大帮信罪中已经存在的处罚泛滥缺陷。总而言之，考虑到网络平台不作为可能涉及不真正不作为犯、中立帮助行为理论的上述法理特质及其存在的争议，不宜将网络平台的不作为广泛评价为帮信罪，而需要根据案件的具体案情进行准确认定。

其二，从反面来看，对平台不作为构成帮信罪进行限缩认定，能够避免本罪的“口袋化”，明确网络犯罪中各个罪名之间的适用界限。虽然帮信罪具有解释、适用上的便利性，可以在一定程度上实现对部分案件的有力打击，但由于入罪相对容易，其不仅成为当前网络犯罪中的“兜底”罪名，也造成了不少案件的办理未再“追根溯源”，陷入“浅尝辄止”、未能“罚当其罪”的僵局。帮信罪的过度适用使得司法机关在打击网络犯罪时形成了“遇事不决，定帮信罪”的思维惯性，严重抑制了诸如拒履罪等其他网络犯罪罪名的适用空间。为了改变这一局面，就需要明确我国网络犯罪体系中不同罪名之间的处罚范围及竞合关系。具体到网络平台不作为犯罪的场合，则需要明确帮信罪与拒履罪之间的罪名关系，以避免司法机关出于适用便利的考量而径直认定帮信罪，挤压拒履罪的适用空间。同时，经由拒履罪的适用激活能在一定程度上缓和帮信罪过度扩张的现状，实现罚当其罪。

四、拒履罪的激活适用路径

（一）

网络平台的类型化适用

1.平台义务履行方式与“责令改正”的界分

如前文所述，拒履罪中的“责令改正”要素从某种意义上导致了本罪被“闲置”的司法现状，使得本罪的刑事追责启动过于被动。故此，现有研究不得不尝试对该要素进行解释，即“责令改正”并不意味着本罪的刑事认定需要依附于这一前置行政程序的启动，而仅指本款作为一种刑事不法认定的行政程序经历性；即便行政前置程序的有效性依据存疑，如仅是口头责令的形式程序，也不影响司法机关对本罪的定罪处罚进行刑事独立判断。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定，“责令整改”的形式要求表现为“以责令整改通知书或者其他文书形式”，而“责令整改”的有效性则需要验证是否具有“法律、行政法规依据”。如此一来，前述的解释观点将与《解释》产生直接冲突，在解释的正当性上存疑。

如果在拒履罪的适用中，坚持较为严苛的“责令改正”认定标准，则是将拒履罪的发动前提完全维系于行政监管部门发布的责令改正程序。当行政监管部门未能有效履职尽责时，将使得本罪的适用彻底“落空”，明显不利于对法益的保护。目前，我国已经对网络平台的治理提出了更高的实质性要求，有必要在部分场景下为平台设定一种超越平台中立的治理责任。而在网络犯罪治理体系中，平台的犯罪控制义务正经历着从接受投诉与举报的被动审查到主动审查的深刻转变。据此，对于拒履罪中赋予网络平台的监管义务履行方式，不应仅限于平台的被动审查，还应当包括平台的主动审查。有观点即认为，对肩负主动审查义务的网络平台而言，如果已预知到平台内部的确存在巨大隐患或者可能存在侵犯用户合法权益的违法犯罪情形，仍不履行监管义务，即便网络监管部门尚未责令要求其改正，因其置之不理所造成的法益被侵害的事实就具有刑事非难性。可以作为印证的是，拒履罪中所设定的用户信息保护义务和信息备份留存义务，已经明显超出了避风港原则下针对网络平台设定的被动履行责任的类型边界。

综上，有必要围绕负有主动监管义务的网络平台，对其可能涉及拒履罪时的“责令改正”要素进行扩张解释。简言之，此处的“责令改正”要素将被设定为由法律法规事前发出的规范性要求，而非一种经历性行政程序。此时“责令改正”具有更为明显的形式化特征，只要法律规范中存在对平台履行义务的强制性规定即可，其实际上是国家通过法律规范向网络平台传达出一种具有普遍性的“责令改正”要求。这也符合前述《解释》中，对于“责令改正”要求具备“法律、行政法规依据”的实质性特征。也就是说，相应的责令改正要求已经通过在法律法规中明确规定的形式，予以提前宣示；如果平台未响应规范呼吁，造成严重的法益侵害后果，则可认定为拒履罪中的拒不改正。如《反诈法》第21条明确规定，网络平台应当落实网络服务实名制以及对涉电诈信息的监测与识别义务，未履行此类义务的应当承担法律责任；《反恐怖主义法》第19条规定，网络服务提供者发现恐怖信息时，具有保存违法记录并删除相关信息的义务；《网络安全法》第25条规定，网络服务提供者有及时应对网络安全风险事件的处置义务，第47条则规定其及时发现、处置违法信息的义务。可以认为，上述《反诈法》等法律法规便是以规范条文的形式向网络平台发出“责令改正”，相关网络平台需要在事前主动履行监管义务。

由于网络平台兼具主动审查与被动审查这两种监管义务履行方式，可以为之匹配对应的“责令改正”要求。

被动履行监管义务的网络平台，其所对应的是事后的、由行政部门发出的具体“责令改正”。在此种平台类型中，其无需进行积极的事前监管，仅负有事后经通知履行的被动监管责任。而“责令改正”要素则是行政部门事后的责令改正。因此，对于此类网络平台而言，只有在相关监管部门下达行政指令后才需进行整改，也只有在收到责令改正指令后仍不履行监管义务，方可施加刑事处罚。这种监管义务的履行方式始终处于被动实施状态，通常表现为“通知—删除”的避风港规则。

主动履行监管义务的网络平台，其所对应的是事前的、由法律法规发出的呼吁“责令改正”。如前所述，并非所有平台均应当被动等待监管部门下达行政指令后再履行监管义务，在满足条件时应要求部分平台主动履行监管义务。如果网络平台未根据规范呼吁主动履行监管义务，便已经属于拒不履行监管义务的不作为，而无需经历行政上的“责令改正”程序即可予以刑事处罚。

2.不同平台类型的义务履行要求

上文主要是对平台监管义务的不同履行方式加以论述，而现实社会中网络平台的种类更为多元，为实现拒履罪的准确认定，有必要根据现有的平台类型予以进一步细分。有研究根据网络平台的实际能力与服务内容，将其区分为网络内容服务提供者、网络存储服务提供者、网络接入服务提供者以及搜索引擎服务提供者四种类型。其中网络内容服务提供者作为信息内容的发布、上传方，应主动避免可能涉及的违法信息的扩散；由于信息的海量性及加密性，网络存储服务的提供者在履行监管义务时应限于通知后的被动履行；网络接入服务的提供者在一般情形下，无需履行监管义务；搜索引擎服务提供者在现行的技术标准下，被动履行监管义务即可。另有观点认为，根据平台监管能力的差异，将网络平台分为信息发布型平台和信息中介型平台。前者作为网络信息的发布主体，对发布内容直接可控，故对其提供的所有内容都应履行合法性审查义务；而后者无法对不法信息内容进行主动、完全控制，仅承担被动的履行义务。还有观点根据平台对终端信息数据的支配控制能力进行界分。无支配控制能力的平台无需承担对用户发布信息的管理义务；而对于有支配控制能力的平台，不承担对信息内容主动审查的义务，仅履行被动监管义务。

可以看到，现有的研究分类主要是根据网络平台履行能力上的差异，为其配置对应的监管义务履行方式。亦即在平台履行监管义务时，考察其是否具备作为可能性，如果不具备履行的可能性，自然不能对其加以归责。除此之外，还需要以各类平台的服务内容、服务性质来综合判断其承担责任的方式。如果平台的服务内容直面社会大众或者服务性质属于经营服务，则通常意味着平台应付出更多成本，以更为积极主动的态势投入犯罪监管。这是因为，如果服务内容面向社会公众，则其可能造成的法益侵害风险更大，因此有必要要求平台倾注大量资源。不过，如果平台提供的服务属于基础性的技术保障类服务，考虑到这类基础服务普遍且中立，加之要求其进行监管可能带来的负担压力过大，对于此类平台至多维持等待通知后的被动监管即可。同样，平台服务性质是否属于经营服务，也将直接决定平台的责任承担方式，尤其是对于经营服务而言，“谁经营谁负责”的基本法理仍然具有普适性。

基于上述平台履行能力、服务内容、服务性质作为界分标准，可以将网络平台区分为网络接入服务平台、网络通信平台、网络信息存储平台、网络搜索平台以及网络内容服务提供平台，并为之设定程度不同的监管义务履行方式。

网络接入服务平台既不承担主动的犯罪监管义务，也不需要承担被动的“通知—删除”义务。网络接入服务平台的技术服务实质上是提供一种信息传输通道，为各类用户架设与网络世界相贯通的桥梁。网络接入服务平台并不会直接接触用户上传的网络信息内容，也不具备管控能力。若要求网络接入服务平台对用户发送的网络信息内容进行监管审查，在技术层面并不现实，也不利于行业的发展，甚至可能危及普通用户的隐私权与言论自由。基于此，对于网络接入服务平台而言，让网络接入服务提供者承担不作为所引发的民事、行政责任较为合理，但不应将其升格为刑事层面的监管义务要求。

网络通信平台只需履行事后的被动监管义务。就其技术特征来看，网络通信平台为用户提供各类通信形式的技术保障服务，通信的交互对象、内容均由用户自主决定。网络通信平台内通常存在数以亿计的信息，要求对此进行全面监管并不现实，所以原则上网络通信平台对用户间的信息交互、内容不具备实时监控的能力及责任。此外，网络通信平台与用户之间存在服务协议，除非有具备权限的行政监管部门给予明确授权，否则平台无权对用户的信息内容进行主动审查。

与之相类似的还有网络信息存储平台。根据服务范围，网络信息存储平台可以提供两种类型的服务：公开性存储和私密性存储（如百度网盘中的公开分享与私密分享功能）。域外司法实践认为，网络信息存储平台仅提供单独的上传、缓存、存储信息内容等服务，无需承担审查用户上传信息的义务。不过，根据网络存储信息的受众公开与否，平台所承担的审查义务理应不同。当存储信息内容属于非公开信息时，此类信息内容属于仅用户自己可见的私密内容，若要求平台监管审查用户上传的私密信息，则存在侵犯公民隐私权之嫌。但是当用户存储内容属于公开信息时，存储信息能够借助平台服务向外界扩散，具有产生严重法益侵害的风险。当此类信息涉及不法内容时，平台就应当履行被动的“通知—删除”义务。

网络搜索平台的监管义务要求则需根据其服务内容采取或主动或被动的履行方式。一般而言，网络搜索平台属于面向社会公众的非经营性服务，本身并不直接提供信息内容，搜索信息都是由各网站甚至是普通网民自主撰写或编辑呈现的。同时，搜索信息的海量更迭也使得平台难以实现对搜索内容的实时监管。据此搜索平台仅需承担“通知—删除”义务即可。例外的是，在网络搜索平台对于搜索的信息内容采取竞价排名等收费搜索服务时，搜索平台是以出售服务的形式操纵搜索结果的呈现。此时，搜索平台应当对其提供的搜索内容承担责任。当相关信息涉及违法犯罪时，平台便有必要履行更为主动、积极的事前防控监管义务。

网络内容服务提供平台需主动、积极履行监管义务。典型的网络内容服务提供平台，如网络交易平台、网络新闻平台等，以直接提供相应的信息内容作为服务形式，故对其服务范围内的网络空间具有支配力。以网络交易平台为例，当交易平台的经营者未尽审核义务赋予侵权人经营资质时，客观上是给侵权人的行为提供条件，属于共同造成损害，主观上是以放任或“积极默示”态度达成意思联络，二者构成我国民法上的“共同侵权”。此外，由于网络平台上交易量巨大、平台内的电商经营者信息不明确，公权力监管部门对线上违法交易行为的监控惩处难度极大。相较之下，网络交易平台是成本最低的违法行为的控制者，能够最为迅速地预防并惩处平台内的违法行为。若仍一味强调平台的中立性，忽视其理应主动承担的监管责任，则可能会使网络交易平台沦为网络犯罪产业链的潜在危险源。这就要求网络内容服务提供平台主动对其提供的服务内容进行监管审查，确保服务内容不违法。同时，主动监管义务的对象应限制为可能涉嫌严重违法犯罪的内容（例如电诈、赌博等犯罪信息），以避免监管义务的无限扩张。

表2 网络平台不作为的类型化适用

（二）

强化单位犯罪的刑事追责

对于拒履罪中单位犯罪的追责，司法实践中存在明显的忽略，既直接致使拒履罪适用遇冷现象出现，也出现了刑事处罚漏洞。笔者主张，为激活拒履罪的适用，对符合情形的网络平台不作为，应当激活适用单位犯罪进行追责，将刑事制裁措施的适用对象从自然人扩展至企业、公司等网络平台组织体。单位犯罪处罚作为刑事处罚扩张事由，其适用可以敦促平台积极参与网络社会治理，有效地遏制网络空间中的公司、企业犯罪，实现一般预防的政策目的。同时，适用单位犯罪还可以缓和对单位主管人员和直接责任人员的刑事制裁水平。从而避免民营公司、企业的实际经营者接受更重的刑罚，直接危及企业的日常经营甚至发展生存。

单位犯罪的传统观点将单位中特定人的思想和行为视为单位自身的思想和行为，无法适用于具备现代管理制度的大中型单位，如大型的网络公司、互联网企业等。此类单位的平台层级复杂，且大多采取部门负责制。若仅着眼于单位中个别成员（如高级领导人员等）的行为，则此类成员通常表现为直接参与程度较低或认识程度微弱，因而难以实现对单位的刑事追责。故有必要从单位的组织体责任角度进行论证，以避免上述不足。概言之，单位犯罪的刑事责任基础不在于单位领导或职员的个人犯罪行为，而在于单位的组织性授意或疏忽导致犯罪结果发生的组织过错。根据单位组织体责任的思考逻辑，单位之所以要为单位中自然人的违法行为担责，是因为单位成员的违法行为发生在单位业务活动中；而违法行为的出现与单位的规章、制度、精神文化等因素密切相关，甚至可以说正是来自单位的鼓励、促进、默许或者防止犯罪措施的疏忽等态度，才使得作为单位一分子的成员最终实施了犯罪。在平台不作为构成拒履罪的案件中，犯罪的实施通常与平台的默许或监督不力紧密相关，表现为平台的具体部门或工作人员未履行监管义务，导致法益侵害发生。这里的单位与其组成人员实际上形成了一种事实上的共犯关系，而单位责任可以表现为一种行为责任或监督责任。由此，单位的组织体责任理论为追究平台的单位犯罪责任提供了重要的理论依据。

对拒履罪作为单位犯罪的扩张认定，应从主客观两个方面展开：就单位的客观行为上看，单位行为只能通过作为其组成人员的自然人的行为来体现，但该自然人不限于单位的领导人员，也包括了单位基层、下级直接执行的从业人员。虽然单位的领导人员与具体从业人员在单位意志的形成方面会存在分工上的不同，但是只要是出于单位层面的组织性授意或疏忽，单位中具体成员的行为造成了拒履罪所规制的法益侵害，便可将其规范地评价为单位的行为。而从单位犯罪的主观层面上看，组织体的责任分为行为责任与监督责任两种类型。前者是单位出于故意的单位意志直接实施的不法行为。后者是单位负有选任、监督等职责却没有履行相关义务，一般为单位意义上的监督过失。从此意义上看，以单位犯罪形式呈现的拒履罪既可以表现为故意，也可以表现为监督过失。这也可以与本文所主张的拒履罪主观罪过形式相协调。

（三）

在本罪主观层面持模糊罪过说

围绕本罪的主观层面判断，存在直接故意说、普通故意说、过失说、模糊罪过说等观点，这些理论争议在一定程度上增加了本罪的理解难度，也造成了司法实践的适用困惑。

直接故意说认为，拒履罪的主观方面只能是直接故意，而非间接故意或过失，其直接反映出行为人对危害后果的积极追求或希望态度。普通故意说认为，本罪的构成要件表明，行为人对危害后果持积极追求或放任的态度，但不限于前述的直接故意。过失说认为，拒履罪中侵害结果的出现，是因为网络服务提供者在对危害结果具有预见可能性和回避可能性的情况下未履行监管义务，故成立不作为的监督过失犯。模糊罪过说认为，本罪在主观层面是一种模糊罪过形式，网络服务提供者在“拒不改正”上持故意心态，但对于造成的法益侵害后果，既可能是故意态度，也可能是过失态度。

笔者认为，模糊罪过说的观点更为可取。拒履罪的规制重心在于追究平台不作为的刑事责任。从此意义上讲，平台对于拒不履行监管义务这一不作为一般存在故意心态，但需要根据监管义务的履行方式予以区分讨论。而对于潜在的危害结果，平台的主观心态既可能表现为一种放任态度，也可能是疏忽大意或轻信能够避免的过失心态。详言之，平台等行为主体在拒履罪中的主观心理状态主要有如下两个层次：一是，不履行监管义务的主观心理。对此应区分为主动履行监管义务与被动履行监管义务两种情形进行认定：在平台应主动履行监管义务的场合，其主观心态一般表现为故意不履行，少数情况下也可能是出于疏忽大意、轻信能够避免等过失心理而未履行监管义务；而对于被动“不改正”的主观心理，则无疑是故意。此时，平台在接收到责令改正的行政通知后，必然对其行为有较为明确的认知。二是，对于“造成严重后果”的主观心理。平台对于未履行监管义务所可能引发的危害结果，则既可以是出于放任的故意，也可以是疏忽大意或轻信能够避免，就此还需结合具体的案件事实进行准确判断。基于上述论断，拒履罪在一定程度上突破了应在故意和过失之间作出明确界分的传统理论认知，表现为一种主观上故意与过失相混合的模糊罪过形式。

以模糊罪过说认定拒履罪的主观心态有如下优势：首先，拒履罪作为典型的法定犯，与自然犯相比，犯罪主体对于危害结果是放任还是轻信能够避免，在非难可能性的程度上并不存在明显差异，在具体案件中也更难区分。所以，在主体的主观心态难以查明确证的情况下，对其主观罪过作模糊化处理，并无实质影响，反而能够避免间接故意与疏忽过失之间的认定难题。其次，主观模糊罪过的出现，是将犯罪的惩罚根据由侵害结果转向危险行为的重要表征，以模糊罪过设置拒履罪的罪刑规范也能够突出刑法的预防功能以及适用上的主动性。从而与刑法参与社会治理的基本理念相契合。最后，承认本罪的模糊罪过形式还可以与本罪的单位犯罪处罚规定相契合，在一定程度上拓宽本罪的处罚范围，起到激活适用的效果。亦即如果在本罪的主观方面采取模糊罪过说的理解，那么在前述“乐清女孩遇害案”“货拉拉女孩跳车案”中，便可以认定平台在监督管理上存在主观上的过失，进而将类似案件纳入拒履罪的刑事规制范围。

五、帮信罪的限缩认定路径

（一）

帮信罪与拒履罪的适用界分

为了实现对帮信罪认定的有效限缩，在此需要先行回答的是帮信罪与拒履罪之间的罪名关系，进而廓清两罪的界限以明确罪名适用范围。笔者认为，帮信罪与拒履罪之间确实具有法条上的竞合关系，但在网络平台不作为具有犯罪帮助作用的场合，并非一般所认为的帮信罪属一般条款、拒履罪属特殊条款，而应该是拒履罪属一般条款、帮信罪则属特殊条款。这主要是基于以下原因。

首先，从当前的实践效果上看，认定拒履罪作为一般条款、帮信罪作为特殊条款具有应用上的合理性。若承认帮信罪是一般条款、拒履罪是特殊条款，且两罪的法定刑完全相同，由于帮信罪的入罪便利性，会出现帮信罪对拒履罪的全面覆盖现象。这不仅会使拒履罪在适用上被完全架空，也会进一步加剧帮信罪的适用泛滥，甚至许多原本不会被定罪的行为也可能会遭受刑罚。考虑到将帮信罪视作一般条款、拒履罪作为特殊条款可能存在上述实践弊端，有必要对两罪之间的竞合关系进行重新思考。

其次，两罪在立法目的上各有侧重，这直接决定了两罪之间的竞合关系。由于实践中网络平台不履行监管义务较为常见，拒履罪的设置即主要尝试规制网络平台不作为所造成的严重法益侵害，而帮信罪则旨在有效惩治各种具有独立社会危害性的网络犯罪帮助行为。由此可见，在网络平台不作为的场合，拒履罪主要是为了惩治网络平台不履行法定监管义务致使危害结果发生的消极不作为，平台通常不具有积极主动追求犯罪结果发生的直接故意，主观恶性相对较弱，其中包含了过失心态；而帮信罪惩治的是具有严重危害性的网络帮助行为，主观恶性相对较强，仅表现为故意心态。因此，在网络平台不作为具有犯罪帮助作用的情形里，拒履罪的罪名覆盖范围相较于帮信罪来说，明显更广。

最后，现有的司法解释规定也可以为本文观点提供佐证。“两高”2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条以法律规定的模式，列举了“明知”的情形。根据该条第一、二款的规定，经监管部门告知后仍然实施有关行为的，或接到举报后不履行法定管理职责的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，从而认定成立帮信罪。显然，如果没有这两款规定，平台接到举报后不履行监管义务的行为径直按照拒履罪认定即可。但是，由于这两款规定的存在，对于类似情形符合帮信罪构成要件的，应当按照帮信罪论处，从而使得两罪的竞合呈现出拒履罪作为一般条款、帮信罪属特殊条款的关系。

根据本文的观点，两罪界分的关键在于主观层面，即帮信罪惩处的网络帮助行为在主观恶性上要高于拒履罪所惩处的不作为。拒履罪与帮信罪主观层面的界分不仅将有助于明确两罪的认定适用，也使得对网络平台的刑事规制罪名体系更为全面、完善。在此，立法者为了强化对平台责任的全面规制，实际上通过主观层面上的认定差异，实现了评价上的阶梯式递进，构建出了“拒履罪→帮信罪→网络犯罪的共犯”的罪名认定体系。具体而言，拒履罪中的主观方面属于模糊罪过，其中既包括过失，也包括故意。与之相对，帮信罪与网络犯罪的共犯主观上则仅为故意形态。如对其认识内容细化，可以发现，在拒履罪中，仅要求平台明知自身未履行相应的监管义务即可，对于所指向的正犯犯罪而言，则是一种可能的认知，即意识到可能会因为不作为致使造成严重的法益侵害即可。而帮信罪中的主体“明知”，不仅是其对自身的行为有明确的认知，还需要对其所指向的犯罪具有明确的认知，而不能是一种可能的认知。另外，根据我国的实定法规定与理论通说，共同犯罪的成立需要各个主体之间存在意思联络。所以，具体网络犯罪（如电诈、赌博等犯罪）的共犯与拒履罪、帮信罪，在主观认知上的区别在于，除要求平台对其不作为的帮助及正犯行为均存在明确的认知之外，还要求行为主体之间存在明确的犯罪意思联络（如具备事前的通谋等），才能成立相应正犯的共犯。

总之，在网络平台不作为构成帮助犯罪的场合，上述罪名体系中的各罪关系表现为：拒履罪在主观方面要求最低，故属于应对该种情形的刑法一般条款；帮信罪在主观方面的要求上次之，属于适用上较为优先的特殊条款；而具体网络犯罪的共犯在主观方面的要求上最高，属于适用上更为优先的特殊条款。由此，也可以有效回应拒履罪及帮信罪中“从一重罪处罚”的竞合条款规定。亦即，若网络平台不作为的具体情形能够同时符合三种罪名，此时便应当从重处罚，处以具体网络犯罪的共犯；若仅符合拒履罪及帮信罪，则因为帮信罪所评价的主观恶性相对更强，对其按照帮信罪这一特殊条款处罚即可。

表3 网络平台不作为中的主观方面及其对应罪名

（二）

帮信罪“明知”的具体内容

基于上述论断，对帮信罪限缩认定可以从本罪的主观方面着手，围绕其中的“明知”要素进行讨论。在我国当下的司法实践中，帮信罪的主观“明知”应当达到何种程度，存在较大争议。概言之，争议主要表现为如下两个问题：一是，帮信罪“明知”的认识要求较为模糊。有观点指出，“明知”只能是“明确知道”这一具有确定性的认识，然而司法实践中却不断地对“明知”概念进行模糊扩充，将“可能知道”“知道可能”“应当知道”等内容均纳入“明知”的认定范围，使之从确定性认识扩充为抽象可能性认识，这也是帮信罪的案件短期内急剧增加的主因之一。二是，帮信罪“明知”的认识对象不断泛化。根据帮信罪的构成要件，本罪的主体需明知其所帮助的正犯利用信息网络实施犯罪，作为明知对象的“犯罪”应理解为符合刑法分则具体罪名的犯罪行为。如果行为人仅仅认识到受其帮助的为一般违法行为，而未认识到正犯行为属于犯罪，则会由于欠缺主观的明知而无法认定构成帮信罪。但是我国司法实践中出现了将明知的对象由“犯罪”扩大至“一般违法”的做法。

为此，有必要进一步明确帮信罪的主观方面认定要求。

一是，在“明知”的认识程度上，帮信罪的主观责任应当予以明确，帮信罪主体的主观认识需要达到“明确知道”或“明知必然是”的程度，而不能仅是间接故意形式下的“可能知道”。这是因为，在许多案件中，帮助者并不清楚正犯的犯罪决定，而仅认识到自己的帮助可能被应用于犯罪；此时，对于这种“可能知道”通常应该根据信赖原则否定其帮助犯归责。亦即，他人可能借助自己提供的帮助实施犯罪，是一种被容许的风险。只有在帮助者明确知道自己的行为会对正犯行为具有帮助作用的情况下，才可以说其具备了予以谴责的主观基础。而对这里的“明知”认定标准，则主要是通过正、反多种证据予以全方位验证。具体而言，平台可以经由多种信息源明确了解平台服务于某一网络犯罪，这里的信息源既包括平台的主动获知，也包括平台经监管部门或用户举报的被动获知。例如，在“工某信息公司帮信罪”一案中，本案主审法院对于被告平台是否具有明知的判断，主要结合正犯的需求（要求制作与某一个诈骗App相同的虚假投资理财软件）、帮助者与被帮助者之间的往来、联络、收取费用以及在侦查人员调查时被告人故意规避调查等情况对平台的明知完成确证。因此，若平台的不作为符合主观上的“明知”要求，在实质上是向正犯提供了帮助，则认定其构成帮信罪将无疑问。二是，在“明知”的认识对象上，帮信罪主体必须了解到其帮助指向的是犯罪行为。不过，不要求帮信罪主体明知的内容包括正犯的犯罪过程，否则将会对帮信罪的主体提出过高的主观认知要求。帮信罪主体也无需准确认识到受帮助犯罪涉嫌的具体罪名。之所以如此考虑，主要是网络空间中的犯罪形态已然出现异化，网络帮助行为在意思联络性和行为共同性上，相较现实帮助犯更低。基于网络犯罪的“异化”现象，有必要在理论上对网络犯罪的主观认知标准作出调整，不再要求其必须达到现实空间犯罪中故意的认知标准，以求能够实现对网络犯罪的妥当规制。因此，即便确证帮信罪的主观方面属于直接故意，也无需行为主体对受帮助正犯涉嫌的罪名具有明确的认识，而只要求其认识到属于刑事犯罪即可。这一点也可以从2025年“两高一部”发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》第5条规定中得到印证。