读书会+评论｜钱锦宇：规则、行动与人——读《法律与社会规范》

【编者按】2026年4月10日，察哈尔读书会第57期在上海政法学院法学楼举行。本期读书会由察哈尔学会主办，上海政法学院法律学院承办，阅读书目为《法律与社会规范》（埃里克·A·波斯纳著，沈明译）。察哈尔学会学术委员会副主任、高级研究员柯银斌担任主持人，广东工业大学特聘教授、国家安全与人权研究院常务副院长钱锦宇担任领读人。本文由钱锦宇教授领读发言整理而成。

在开篇之前，我想简单介绍一下作者埃里克·A·波斯纳。据《法律与社会规范》译者沈明先生所作的“译者序”，埃里克·A·波斯纳是波斯纳法官之子，出生于1965年，本科和研究生就读于耶鲁大学，1988年获得哲学专业硕士学位，其后进入哈佛大学法学院学习，1991年获得法律博士学位和马里兰州律师资格，1992年担任哥伦比亚特区联邦上诉法院威廉姆斯法官的助理，又到美国司法部工作一年。1993年到1998年，波斯纳担任宾夕法尼亚大学法学院副教授，1998年到2002年担任芝加哥大学法学院教授，2003年担任芝大法学院柯蓝和艾里斯讲席教授。还兼任《法学研究杂志》的编辑。2000年，由哈佛大学出版社出版的《法律与社会规范》是埃里克·波斯纳的第一本学术专著，初步奠定了他的学术地位。用劳伦斯·莱西格教授的话来说，在以对法律与其他社会控制手段（社会规范为其代表）的综合研究为特色的芝加哥学派内部，已经有了新旧两派之分，出现了一个新芝加哥学派。埃里克·波斯纳是“新芝加哥学派”的杰出代表。

波斯纳《法律与社会规范》的核心理论

波斯纳《法律与社会规范》的核心理论，在我看来，可以用一句话概括，就是从信号到秩序。《法律与社会规范》这本书试图回答一个传统的法律经济学长期未能解决的问题：用波斯纳自己的话讲，就是：本书的核心主旨是“人们为什么会遵守社会规范？这个问题不解决，我们就无法理解法律对于人类行为的影响。”为了回答这个法学研究的元问题，波斯纳试图建构一套精致的信号传递理论模式。具体而言，他用博弈论作为分析工具，试图将人类社会中诸多行动纳入到一个统一的理论框架之中去探寻行动背后的底层逻辑。这个框架所呈现出来的核心命题就是：社会规范并非是源自人们的道德信仰，而是作为理性决策者的个人为寻求合作机会而发送信号所形成的行为模式，而社会规范的规范性，就是这种信号传递与社会合作所蕴含的行为常规性。为了细致地阐明这个观点，波斯纳用层层递进的逻辑，分别回答了三个问题：

其一，为什么需要社会规范理论？

某种意义上，波斯纳的理论构建，既是对传统法经济学范式的反思性批判的产物，又是对1991年，罗伯特·C·埃里克森教授所开创的社会规范理论的进一步发展。埃里克森教授以其极“具开创性”的著作——《无需法律的秩序》，为“法律与社会规范”研究奠定了基础，也力图为法学寻求一种自我救赎式的范式转化。而波斯纳的《法律与社会规范》，则在某种意义上，拓展了这种范式转化。它们都分享了共同的逻辑起点，即对传统的法经济学研究予以了一种反思性批判，指出传统法律经济学研究存在的理论缺陷。

用波斯纳的话说，这种理论缺陷就是“法律经济学的实证部分假定个人致力于满足自己的偏好，其行为受制于预算约束，但却不受他人态度的影响。偏好或许利己，或许利他，或者二者兼有，但除此之外没有任何东西阻止个人为其利益而相互争夺……除非国家以法律的形式确立起……威慑。”。这个法经济学的理论框架虽然简洁扼要，但是却无法解释一个日常经验中随处可见的现象：即使没有实施威慑的法律，或者有法律但其并未产生效力，大多数人往往也会约束自己的行为，因为存在着一种让他们遵循的国家法之外的社会规范。用百年前奥地利法学家欧根·埃利希在其代表作《法社会学原理》中的观点表述，就是真正的法律不是由国家制定的成文法，而是由各种社会联合体自发产生和为人们自觉遵守的实际起作用的被其称作“活法”的社会规范，而这种社会规范的本质就是联合体的内部秩序。

这些社会规范作为公共产品，客观上存在一种压力机制以保证其得以被遵守，如舆论谴责和非难、驱逐甚至暴力，从而使得参与者在某些领域或者环节推动某种社会秩序的建构。因此，如果忽视社会规范的存在和运行，既有的法学研究就既无法回答没有国家法的情况下社会合作是如何得以生成的问题，也无法解释为什么在某些情形中强制运用国家法去干预社会生活会遭到挫败，至少无力说清象征大传统的国家法遭遇作为地方性知识的小传统时在治理结构中呈现出的一种紧张关系。从另一个角度讲，这种法学研究的失败也可以视作对法律万能主义的迷信，或者又走向另一极端，向法律虚无主义倒戈。因此，从这个意义上看， 社会规范的存在价值，不仅是在法律出现之前或者法律出场之前，完成一定程度的社会有序化，实现人的自存，而且正是由于社会规范的存在和运行，为法律研究提供了一个能够不断得到反省和矫正的路径。

因为，对于波斯纳而言，面对的理论挑战是：如何在理性选择的范式之内，提供一个既具有解释力又可检验的社会规范学说。这个学说必须阐明社会规范的产生机制，以及在一种二元规则治理结构内揭示出国家法的限度。而他找到的答案就是信号传递模型理论。

其二，信号传递模型：社会规范如何从理性中生长？

波斯纳的信号传递模式理论的一个逻辑支点是一个客观现象，即人们关心未来收益的程度以及以此为基础的行为偏好是不同的。在经济学的术语中，这一差异体现为所谓的贴现率——贴现率低的人（即所谓的“好人”）关注长远利益，贴现率高的人（即所谓“坏人”）则更看重眼前收益。当然，贴现率高还是低，既与行动者个人的性格相关，又和制度激励相关。例如我国地方官员任期制，使得地方尤其是县级领导干部往往容易陷于形象工程和短频快GDP增长模式，而忽视长久考量；同样，正是美国总统连任不得超过两届的宪法设计，使得布热津斯基在《大战略：美国和全球实力的危机》中，批评美国太专注于目前的危机，缺乏长远视角，受困于一种短视的精神状态。常常将长期地缘战略问题放在更为短期的政治问题之后。这就极大地弱化了美国的国家战略竞争能力。（这值得我们反思美国总统连任不得超过两届的宪法设计的弊端）

回过头，波斯纳的信号传递模式理论的另一个逻辑支点，就是博弈论中的经典理论——囚徒困境理论。按照博弈论的分析框架，如果参与博弈的都是高贴现率的“坏人”，那么合作就是不可能的。但如参与博弈的都是低贴现率的“好人”，那就他们就会愿意承担眼前的成本而换取未来的合作收益。然而问题在于，如何从外表上区分“好人”和“坏人”？换句话说，如何在普罗大众当中有效识别出值得信任的合作者？

波斯纳的信号传递机制理论正是为了应对这一困境而提出的。波斯纳将社会规范理解为由个体发送表明自己具有低贴现率的信号所形成的行为常规性。人们通过遵守行为的规律性来表明自己是有益于秩序生成的理想合作者。为了表明自己是关注未来收益的“好人”，他们往往会通过一系列的信号如服饰、言辞、举止、品味等形式来显示其遵守规则进行合作的意愿和能力。

在此，我想分享一个法人类学的经典案例：1996年发生在彝地的曲比古石案。曲比古石和曲比觉石因为20元钱的债务发生争斗，被打败的曲比觉石当天上吊死给曲比古石。（所谓“死给”，是彝族习惯法的特有制度，即产生纠纷或怀有宿怨的一方当事人自杀，并通过某种形式表现出自杀行为与纠纷或宿怨之间具有直接的因果关系。如甲被乙殴打或羞辱后自杀，就称为“甲死给了乙”。在彝族习惯法观念中，死给是用结束生命的方式来伸张冤屈的行动。）按照彝族习惯法，曲比觉石自杀的原因是受到曲比古石的殴打受辱，曲比觉石是死给曲比古石的，因此曲比古石应当自杀抵命。22岁的曲比古石决定遵从习惯法去抵命。自杀之前，当着为曲比觉石办理丧事的所有人们，他说：

请叔叔、姨妈们听我一句话，我打了叔叔曲比觉石，让他丢了面子，所以他气愤而上吊自杀了，所以，我应该抵命。彝族习惯法传了几千年，不能在我这一代我这一种人身上被破坏。我是一个曲比毕摩的后代，彝族法律在古书里我都学过，我不能成为一个让人唾弃的人活着，所以你们不要阻拦我。我知道去投案自首国家法律是不会判我死刑的，但是我是一个正宗的彝族曲诺等级的人，我不能不执行自己祖宗的法律。（陈金全、巴且日火主编：《凉山彝族习惯法田野调查报告》，人民出版社2008年版，第276页。）

说完之后，曲比古石当场喝农药自杀抵命。彝族习惯法的执行者——德古冷静地旁观了整个过程，并以此作为案例教材，对现场的其他彝族青年进行习惯法教育。不难看出，在曲比古石案中，并不存在国家法和习惯法在竞合时的信息不对称性，因为曲比古石是完全知道国家法和习惯法对于他案件的不同制裁结果的。但是他仍然选择服从制裁更为严厉的习惯法，其原因是：在曲比古石看来，彝族习惯法作为“传了几千年”的“祖宗的”传统，是具有神圣性的。当然，这也是因为出于维护自身荣誉的需要。在这个利益衡量过程中，曲比古石利益最大化的选择是支出生命的成本，以维系其“曲诺等级”的荣誉和“不为人所唾弃”尊严。德古们作为习惯法的宣示者和执行者，则利用这个典型案例，向年轻人灌输习惯法作为传统的优越性和正当性。正是通过这样的意识形态的反复灌输，才使得人们（如曲比古石）对于习惯法表现出高度的认同。

曲比古石的上述言辞和行动，就是一个清晰的信号传递，即曲比古石本人是一个遵从彝族习惯法，与作为社会规范的习惯法进行合作的“好人”。他的死虽然无法让他获得更多的基于社会规范的合作机会，但是，却强化了这种社会规范在群体中的心理认同和实际效力，为基于社会规范的合作以及“好人”的塑造提供了强大的激励。

当然，有“好人”就有“坏人”，如1983年海乃曲哈那么殴打羞辱海乃纠放，海乃纠放第二天就在海乃曲哈那么家门前喝药自杀。德古提出，对于这一死给的案件，海乃曲哈那么必须依照习惯法自杀抵命。海乃曲哈那么随即躲进乡政府，通知区派出所和区法庭请求保护。德古仍然决定让他次年秋收时自杀抵命。为保护海乃曲哈那么，政府将他调到偏远地区工作。但当地的海乃族人咒骂海乃曲哈那么不遵从习惯法，行为不端，不与其接触。海乃曲哈那么的妻子则为丈夫不为其叔叔的死抵命而倍感伤心和羞辱。她说：

你去抵命，我也光荣，我可以嫁给你弟弟，我们的子女有嫁娶之处，不然我们的子女以后到哪里去找亲家？

在得到丈夫的拒绝之后，妻子自杀身亡。（参见海乃拉莫等：《凉山彝族习惯法案例集成》，云南人民出版社1998年版，第110页。）

回到波斯纳的理论，信息传递模型最精妙之处在于：信号本身往往是昂贵而看似无用的。波斯纳以圣诞水果蛋糕为例——人们制作、交换、甚至试图吃掉它，没有任何法律强制如此，也很少有人真正享受它，但人们依然年年如此。社会规范就像孔雀的尾巴，进化得任意而昂贵，其目的只有一个：向潜在的合作伙伴传递一个关于信号发送者（趋于合作的）内在品质的可信信号。尾羽越是华美无用，越能证明孔雀有足够的能力负担这种奢侈——这个逻辑同样适用于人类社会的礼赠、慈善和种种仪式性行为。

其三，社会规范的规范价值与国家法的限度是什么？

当下政治学研究的一个重要现象，就是从传统的以国家为中心的单向度的统治迈向以国家和社会协同推进的多元互动式的治理。治理的核心是多元共治，不仅是主体的多元，也是规则系统的多元。那么，如何看到国家法律与社会规范两大系统的关系，成为波斯纳理论的一个重要问题。在波斯纳看来，社会规范在治理结构中的功能可能既具有正的外部性，也可能具有负的外部性，它或者有助于推进治理，也可能会妨碍治理效果的生成，而国家法律则应当对社会规范发挥引导和规制的作用。

值得注意的是，波斯纳并不主张国家法律回避其引导或规制社会规范的职能。他认为，国家法律对社会规范的渐进置换是一个不以人的意志为转移的历史进程。而这种趋势“不应像当下时髦的那样感到惋惜，而应当为之庆祝”。因为，在波斯纳的视域中，国家法律的优势在于理性、透明和系统化，而社会规范则往往是任意、偶然和不可检验的。我们是否可以理解为：国家法律渐进式地取代社会规范，在本质上是理性系统取代非理性系统的现代性进程？

二、理论的贡献与不足

（一）学术贡献

首先，《法律与社会规范》的力量在于它的简洁——所谓“大道至简”，波斯纳在《法律与社会规范》一书中，用一个模型解释了从礼物赠与、慈善捐赠、婚姻关系、刑罚、种族歧视和交易惯例等社会现象。就像成本收益作为经济分析的最常见方法，往往能够把复杂世界做简单化解释，而且听起来还很有道理。正如波斯纳所坚称的那样：现实世界是无限复杂的，只有简单的理论模型才可能解释复杂的现实，以复杂的理论去应对复杂的现实，几乎没有成功的可能。

其次，值得我们关注的是，波斯纳的理论在一定意义上的成功，在于他“基于生活经验提炼学术分析范式，从而提出信号传递与合作模型。通过寻求分析制度背后的深层的人性动因和逻辑动因，以超越法律的地方性。”我想，从习以为常的行为和制度中探究其深层逻辑，这一点是非常值得我们法律和国际关系研究者所重视的。

最后，本书在研究方法上的贡献是：在由“法律与社会科学”到“法律与科学”的转向过程中，波斯纳的《法律与社会规范》已经迈出了重要的一部，而余下的路，通往法律与社会生物学之路，作者则留给了未来。某种意义上，波斯纳为法学研究勾勒出了一条从法律经济学到法律社会学再到法律行为心理学研究的脉络。

（二）不足

然而，理论上的简约是有代价的。批评者指出，波斯纳的理论存在几个根本性困难：首先，波斯纳的信号传递模型几乎可以用来解释任何行为结果而无法证伪；其次，这一理论模型忽视了信号欺诈问题，即行为人故意发出欺诈性信号对于合作和秩序生成的影响；最后，这一理论模型对于人类行为中最深刻的情感动机与意识形态约束的关注不够，往往将其化约为一个冷冰冰的成本收益计算模式。  

当然，任何理论都有其天然的短板与不足。天道忌满，人道忌全，饭吃七分饱，衣穿三分寒，唯有存在些缺漏与不足，才是世界的本真，学术的本身，也是我这次读书和心得的本真。

某种意义上，波斯纳的这本 《法律与社会规范》，通过细致入微、甚至不厌其烦地观察日产生活观察，经典地归纳并提炼出一个精巧的理论模式，以极简的风格试图阐明关涉法学与经济学的一系列元问题。尽管这个理论模式仍然有待完善，以及其理论效果可能个更多地取决于读者愿意在多大程度上接受理性选择理论对人类行为的根本假定。但无论如何，波斯纳的研究迫使每一个严肃的研究者都必须面对一个问题：规范是如何得以产生？国家法的限度及其边界是什么？以及国家法与社会规范应当呈现出何种姿态才能产生协同治理的社会效果？老波斯纳曾说过，法学研究中没有唯一答案，甚至没有唯一正确答案。埃里克·波斯纳的信号传递理论模型或许只是一个可能对诸多法学元问题做出回应的一种方案，或许还不一定是正确的方案，但它却指出了寻找答案的方向——而这个方向，至今仍是理解法律与社会规范关系的核心理论坐标。

本文作者钱锦宇是察哈尔学会高级研究员，广东工业大学特聘教授、国家安全与人权研究院常务副院长。