行政审判专栏 | 浅析行政诉讼撤销判决——基于对156份行政判决的实证研究

浅析行政诉讼撤销判决

——基于对156份行政判决的实证研究

自2014年新《行政诉讼法》颁行后，我国将行政诉讼判决分为了六种形式，分别是维持判决、确认判决、撤销判决、履行判决、变更判决和驳回诉讼请求判决。其中，撤销判决占据着重要地位，它具有直接排除政府行政行为公定力的作用，撤销判决作出后，一经生效，政府具体行政行为即告无效，公定力被排除，从而使公民的权利义务回复到行政行为未经作出时的状态，以达到权利救济的目的。横观各国行政诉讼制度，撤销诉讼大都占据着核心位置。目前，我国尚未对行政诉讼作类型化划分，主要是通过判决类型化的方式对行政诉讼进行分类。本文通过对甘肃省高级人民法院2018年的156份行政判决书进行归纳、整理，结合司法实践对我国的行政诉讼撤销判决进行了研究。

一、行政诉讼撤销判决概述

（一）行政撤销判决的性质与特征

行政诉讼是通过司法手段对行政权力的行使予以监督。行政诉讼是指，行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。[①]行政诉讼判决作为行政审判程序中的最终结果,简称为行政判决,其定义几乎大同小异,如“行政判决是人民法院审理行政案件终结时,根据事实和法律,就行政案件的实体问题所作的处理决定。”[②]由于司法不能代替行政执法管理，故而在实践中，相较变更判决，司法更多地利用行政撤销判决来实现对违法行政行为进行评判，进而通过排除侵权行政行为公定力，使权利回复到未被行政权力干预的初始状态，以救济公民被侵犯的权利。

具体而言，行政撤销判决是指，人民法院经审理认为，被诉行政行为符合法律规定的撤销情形，属于主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当这六种情形之一，进而做出撤销被诉行政行为的一个判决结果。撤销判决作为法院运用行政审判权的主要方式,在行政诉讼裁判方式中具有重要的作用,在行政诉讼中原告请求最多、法院矫正违法具体行政行为最有效、适用范围最广的判决形式就是撤销。[③]综上，撤销判决具有以下性质和特点：

1、从性质上来看，行政诉讼撤销判决属于形成判决。学者蔡志方认为，行政诉讼上之撤销诉讼，属于形成之诉之一种，其目的在于由行政法院以撤销被诉行政处分或诉愿决定之方法，原则上溯及既往地消灭行政处分及诉愿决定之效力，使原告因该处分或决定而被侵害之权利得以回复。[④]撤销判决的目的即在于排除之前作出的违法行政行为的法律效力，使受到行政行为影响的公民的实体权利义务恢复到行政行为未作出时的状态。法院经过审理，根据查明的事实，认为行政行为违法，属于依法应当撤销的情形，即可判决撤销该行政行为，从而使原有的行政行为效力消灭，实体法律关系从而发生变化。同时，撤销判决的形成力具有主动性，无需原告向行政机关申请，再由行政机关进行撤销，判决一经宣布，原有行政行为便自动丧失法律效力。

2、相较同为行政行为违法时所适用的确认判决，行政撤销判决具有优先性与排他性。在撤销判决中，当事人对已经成立或存在的行政法律关系并无异议，只对该法律关系的变动和消灭有争议；而在确认判决中，当事人争议的焦点在于现存法律关系是否成立有效，从而请求法院予以确认。故撤销判决更加彻底，更能够体现司法权对行政权的监督。相较撤销判决，确认判决具有补充性，根据《行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（1）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（2）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（1）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（2）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（3）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。由上可见，行政确认判决相较撤销判决而言，具有辅助性和补充性。

3、行政撤销判决的效力具有普适性。一方面，法院一经判决撤销被诉行政行为，该判决的效力当然适用及于行政机关、行政相对人和第三人，相关法律关系都以该被撤销的行政行为为事实基础。另一方面，对于行政机关而言，原行政行为被判决撤销，对其之后要做出的行政行为便也有了拘束力。虽然撤销判决仅针对具体的被诉行政行为，但亦确认了与此相同或类似行政行为的违法性，一般而言，在事实和法律没有变化的前提下，行政机关重新作出的行政行为如果同之前被撤销的一致，则该行为亦违法，除非该行政行为撤销的原因并非因为具体行政行为本身证据不足，适用法律错误或明显不当，而是因为程序违法等原因被撤销。

（二）行政撤销判决的功能与价值

行政行为的撤销意为，当行政行为具有瑕疵，有权机关依据相关法律将其撤销，使其效力自始消灭。在我国，撤销行政行为的有权机关包括行政机关和法院。如果说，违法行政行为由行政机关予以撤销属于行政系统的自我纠错，那么，法院作出撤销判决来排除违法行政行为效力就属于司法权对行政权的监督。行政撤销诉讼作为最古典的诉讼形式，是排除政府行政行为公定力，救济公民权利的重要手段。具体而言，行政撤销判决具有以下功能：

1、权利救济功能。政府行政行为具有单方意志性、强制性，一方面，行政机关一般不必征得相对人的同意或与之协商即可做出行政行为，另一方面，行政机关有国家赋予的行政执法权，其做出的行政行为有国家强制力来保障。与之相对的，作为行政相对人的公民、法人在行政管理活动中居于弱势地位，权益能否得到保障很大程度上取决于行政机关依法行政的能力和水平。行政撤销判决的制度设计则是对这种关系的平衡，对于违法的行政行为，通过排除行政行为公定力，从而使公民被侵犯的权利义务回复到未经行政行为影响的状态。在以行政处分为核心的行政法学上，行政撤销判决是公民得以救济权利的最重要方法，它对于保障公民权利而言，具有不可忽缺的影响和作用，从而有助于维护和促进社会公平正义。

2、权力监督功能。行政机关承担着社会管理职责，具有广泛的行政执法权。在应然状态上，行政机关进行社会管理，实施行政行为应当符合六个基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、权责一致、高效便民、诚实守信。但在实然状态上，行政风险作为一种社会危害广泛的存在于现实生活中，没有一种方法可以完全避免。此时，行政诉讼作为一种司法权对行政权的监督方式，通过对行政行为进行事后审查，将违法的行政行为予以定性，并通过撤销判决直接排除行政行为公定力，对行政权的行使具有重要的监督作用。可以说，行政撤销判决对于违法行政行为的监督是最为直接、有效和主要的方式，因此，行政撤销判决对于保障司法权对行政权的监督具有积极意义。

行政撤销判决保障公民权利、监督行政权力的功能体现了它对于维护社会秩序，保障和促进社会公平正义具有重要的价值。

首先，保障社会持续性发展离不开稳定的社会秩序，而通过建立符合发展规律的法律规则来实现社会秩序则是人类永恒的理想。行政撤销判决作为对行政行为司法审查的结果，通过撤销违法行政行为，恢复被违法行政行为侵犯的相对人的权益及相应的社会秩序，实现了司法权对行政权的监督，从而体现了行政撤销判决的秩序价值。

行政诉讼本身具有防止行政权力滥用，促进国家权力平衡行使的作用，行政撤销判决则集中体现了该权力制约机制。撤销判决意味着对行政行为合法性的推翻和否定，从而合法解决行政机关和相对人的争议，恢复被违法行政行为破坏的社会秩序，对于具体行政行为而言，这纠正了被诉违法行政行为，实现了相对人的权利救济，而从总体及长远来看，这有利于促使行政机关依法行政，建立法治政府，使得公民对于政府的信赖感增强，促使良好社会秩序的恢复和巩固。

其次，行政撤销判决具有保障和促进社会公平正义的价值。行政诉讼，指公民、法人或其他组织认为行使国家行政权的机关和组织及其工作人员所实施的具体行政行为，侵犯了其合法权利，而依法向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依法对被诉具体行政行为进行审查并作出裁判，从而解决行政争议的制度。诉讼制度作为解决社会纠纷的最后手段，其类似于回避制度、辩论原则、审判公开等制度的设计最大程度上保证了程序公正，并以达到最终判决的实体公正为目标。因此，法官的审理过程以及作为原告和被告的相对人及行政机关参与行政诉讼，都具有正当性和公正性。

行政判决作为行政诉讼的重要组成部分，具备司法审判的中立性、消极性、公正性及终局性。而行政撤销判决作为行政诉讼的结果，是法院根据当事人的诉讼请求，在原被告双方都参与庭审并充分质证与辩论的基础上，依据法律否定行政机关具体行政行为的合法性的判决形式。这平衡了作为被管理者的相对人较为弱势的地位，救济了其被行政行为侵犯的权益，使得公民的合法权利在被公权力干预后，仍能够通过司法途径得以恢复，这对于实现和维护社会公平正义具有重要价值。

二、我国行政撤销判决的制度现状

（一）相关法律规定

《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的；（6）明显不当的。

《行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。修改后的行政诉法增加“明显不当的”可判决撤销，体现对被诉行政行为的合理性的监督力度加大。

在《最高人民法院关于适用

<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》）第八十九条规定，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。

《适用解释》第九十条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。

人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。

行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。

（二）适用现状

1.行政撤销判决的适用条件

撤销判决的适用条件，实际上是判断行政行为违法的法定条件。适用撤销判决必须同时满足以下条件:（1）被诉行政行为违法；（2）被诉行政行为成立且有约束力；（3）被诉行政行为属于作为；（4）具有可撤销内容。如果违法的行政行为是一个事实行为，不具有可撤销的内容，则应当做出确认违法的判决；（5）被诉行政行为仍然存在。即行政行为已经被行政机关自行变更或者撤销，则应当做出确认违法的判决。（6）撤销不会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，否则应当确认违法并保留行政行为效力。

2.行政撤销判决的法律效果

撤销判决的法律效果，实践中可能存在以下三种形态：

（1）撤销后当事人的相关权利恢复到行政行为作出之前的状态。判决撤销意味着彻底否定被诉行政行为的事实和法律适用。例如：撤销复议决定，则原行政行为的法律效力得以恢复；撤销行政机关自我纠错的撤销决定，则被撤销的行政行为的法律效力随即恢复，在复议机关作为单独被告的诉讼程序上，应当将原行政行为的作出机关列为第三人参加诉讼。

（2）撤销后当事人的相关权利处于效力待定状态。判决撤销的理由通常为事实不清，主要证据不足，需要行政机关重新作出行政行为。此种情形下，人民法院应当判决行政机关限期重新作出的行政行为。但重新作出的行政行为不得与被撤销的行政行为的结果相同，这也体现了行政撤销判决效力的普适性。

（3）撤销后当事人的相关权利需要由行政机关根据生效判决重新赋予。判决撤销的理由是行政机关作出的行政行为错误，应当按照法院判决的指引作出新的行政行为。行政机关重新作出的行政行为明显违背人民法院生效判决的，应当按照拒不履行法院判决裁定行为处理。人民法院作出的撤销判决，应当尽可能明确撤销判决的法律后果，已保证其得到有效执行，实质化解争议。

三、行政撤销判决实证数据分析

（一）甘肃省高级人民法院2018年行政判决基本情况

本文主要以中国裁判信息网为平台进行检索，归纳整理了2018年甘肃省高级人民法院行政二审判决书，共计对156份行政二审及再审判决书进行了收集、统计及分析。首先，本文按判决类型将2018年甘肃省高级人民法院受理的行政案件分为了七类，分别是维持判决、撤销判决、确认判决、履行判决、变更判决和行政诉讼赔偿判决，具体见表一所示：

如表一所示，2018年甘肃省高级人民法院行政判决书共156份。其中，维持判决所占比例最大，共有66份，约占判决总数的42.3%；确认判决共有44份，约占判决总数的28.2%；撤销判决共有39份，占判决总数的25%；履行判决和变更判决分别为6份和1份，占判决总数的3.9%和0.6%，给付判决和行政诉讼赔偿判决的数量则都为0。

（二）关于行政撤销判决的重点调查

本文研究的重点主要是通过对撤销判决的整理及汇总，分析并总结出行政诉讼撤销判决的适用现状，从而得出对当前行政诉讼撤销判决的几点思考。故而，针对2018年甘肃省高级人民法院行政判决的研究重点放在了撤销判决上，具体如表二、表三所示：

表二所示，是从对行政行为的撤销形式的角度对撤销判决进行的划分。在我国，《行政诉讼法》和相关司法解释规定，行政诉讼撤销判决的形式分为三种：一是撤销全部行政行为的判决；二是撤销部分行政行为的判决；三是在判决撤销的同时责令行政机关重新作出具体行政行为，若该具体行政行为不及时重新作出，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。从表中可以看出，撤销全部行政行为的判决共有18份，约占撤销判决总数的44%；而单纯撤销部分行政行为的判决则为0份；判决撤销行政行为，同时责令行政机关重新作出具体行政行为的判决共有23份，数量最多，所占比重最大，约为56%，在这其中，判决撤销部分行政行为的判决有2份，而撤销全部行政行为的共有21份。

由以上数据可以看出，撤销部分行政行为的判决数量相当少，这是因为“部分”一词本身具有不确定性，在司法实践中，对于行政机关所做出的裁决，很难以正确、错误而对其予以具体划分，把握不好容易导致偏差。故虽然在理论上，对于行政机关部分错误、部分正确的裁决应撤销其错误部分，维护其正确部分有较为一致的认同，但在实践中，因区分的难度，适用部分撤销的判决较少，只有在具备一定的前提条件，即在相关具体行政行为同时存在正确与错误部分，而正确与错误部分之间的界限又是明显可分的情况下，才会适用部分撤销判决。如果对正确错误部分难以区分，便应撤销整个行政行为，并可判令行政机关重新作出行政行为。这样即使行政机关正确的行政行为有被撤销的可能，但同时判决责令重作，只要行政机关的行政行为合法，即能得到法律的维护，这样避免了在作出部分撤销判决时，因未完全区分出错误行政行为，而将行政机关的错误行为予以维持，这样显然不利于保障和促进行政机关依法行政，且不可避免地导致行政相对人的权益受到损害。

除表二的统计方式，本文从案由、一审裁判结果及裁判理由、二审裁判结果及裁判理由几个方面对2018年度甘肃省高级人民法院行政二审判决进行了统计，集中反映在表三中，主要突出涉案领域、被诉行政行为种类及撤销理由三个方面的数据。

1.涉案领域

行政执法管理涉及到社会生活的方方面面，伴随着公民从出生到死亡。行政案件涉案领域不仅反映了行政机关的执法情况，也体现出对于行政行为的司法审查及监督。2018年甘肃省高级人民法院二审行政案件结案共156件，被诉具体行政行为涉及的领域主要包含城建、劳动社会保障、房屋登记管理、工商、交通及税收领域，其中，大多数案件发生在城建、劳动社会保障领域，其所占比重都为30.8%，其次是在工商，税收领域，二者所占撤销案件的比重都为5.1%。其余涉及领域较为分散的案件共占28.2%。该数据显示，2018年甘肃省涉及行政执法的案件在城市建设及工伤认定领域多发生争议。

2.被诉行政行为种类

同被诉行政行为涉及领域一样，被诉行政行为种类也较为集中。如表所示，总共包含七类，分别是行政征收、行政确认、行政处罚、行政许可、行政登记、政府信息公开和行政裁决。主要集中在行政征收（30.8%），行政确认（30.8%），行政处罚（12.8%），行政许可（10.3%）及行政登记（7.7%）这5项行政行为中。行政征收与行政确认的数据统计直接对应了城建及工伤认定领域，而行政处罚则主要发生在交通和税务两方面。

3.撤销理由

本文还对重点调查研究的39份行政二审撤销判决按行政行为被撤销理由进行了划分。《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。在表三中，对于行政行为被撤销的理由，除了上述法条中的六种外，还包含四种复合理由，分别是证据不足的同时违反法定程序；适用法律错误且程序轻微违法；证据不足且适用法律错误；证据不足且适用法律错误，同时又违反法定程序。

如表三所示，因主要证据不足而被判决撤销的行政案件共有21件，是被诉行政行为被撤销的主要原因，占全部撤销判决的53.8%，且其中涉及的行政行为种类也十分广泛，包含行政征收、行政确认、行政登记、行政许可及行政处罚，而行政征收和行政确认所占比例最大，皆为38.1%。

因适用法律法规错误而被撤销行政行为的案件仅有1件，涉及的具体行政行为是政府信息公开行为，仅占撤销判决的2.6%。

因违反法定程序而被撤销行政行为的案件共计10件，占25.6%。其中涉及到的行政行为范围较广，包括行政征收、行政处罚、行政确认、行政登记、及行政许可。行政征收类共四件，占因该原因被撤销行政行为案件总数的44.4%，行政处罚类共三件，占33.3%，行政确认、行政登记及行政许可类案件各为一件，三者占据比重皆为11.1%。由此可见，在做出行政征收及行政处罚类行政行为时，行政机关对于程序正当原则的践行应予以加强。

因超越职权而撤销行政行为的案件仅占一件，发生行政许可领域，占撤销判决总数的2.5%。而因滥用职权而被判决撤销行政行为的案件在2018年行政二审判决中并未得见，这直接反映了行政机关在行政执法过程中，大多是因为对现行法律理解偏差，执法水平不够高，或执法态度不够审慎而导致行政行为违法，而基本没有因罔顾法治而违法行政的案件，同时，这也间接反映了法院在认定行政机关违法行政行为的审慎态度。

因明显不当而撤销行政行为的案件也仅只有一件，发生在行政处罚案件中。“明显不当”作为行政行为被撤销的法定情形是于2017年《行政诉讼法》修改后新增的，它作为合理行政原则在具体制度上的反映，是撤销判决在对行政行为进行合法性审查的有益补充，这有利于强化对行政机关的监督，从而增强行政机关合法行政、合理行政的自觉性，促进社会公平正义。

除了上述六种单独的法定情形，39份撤销判决中还包含四份同时适用多种撤销原因的判决，分别是一份因证据不足及同时违反法定程序而予以撤销行政行为的判决，被撤销具体行政行为为为行政许可；一份因适用法律错误且程序轻微违法而被判决撤销的案件，涉案行政行为为行政裁决；两份因证据不足且适用法律错误而撤销行政行为的案件，其被撤销的行政行为都为行政确认；最后，是一份同时符合三种撤销情形的行政行为被撤销的判决，即证据不足且适用法律错误，同时又违反法定程序而被撤销，该案中涉及到的具体行政行为种类为行政确认。

四、从39份撤销判决分析法官对撤销行政行为的观点

以下将分别结合39份撤销判决中适用不同法定撤销情形的判决，从而分析法官对于撤销行政行为的观点，以便更全面深入地从司法实务角度对行政诉讼撤销判决予以研究。

（一）主要证据不足的

主要证据不足指的是，行政机关在作出具体行政行为时，所依据的法律条款的相应事实要件没有充分的证据证明，这意味着被诉行政行为事实要件不存在或者事实性质不能确定，主要证据不足即构成行政行为违法。主要证据不足主要具有如下含义：法定的事实要件缺少必要的证据证明；证据是否属实无法查证，证据无法采信；证据结论不具有唯一性，不能排除其他可能性；行政机关逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。

1.法定的事实要件缺少必要的证据证明

在本文整理的21份由于证据不足而被撤销行政行为的案件中，因法定的事实要件缺少必要的证据证明而被以事实认定不清，主要证据不足为由撤销的有如下典型案例：林逸杰诉西北民族大学（以下简称：西北民大）开除学籍案。

原告林逸杰作为西北民大的研究生，因琐事与室友在宿舍内发生冲突，因室友先用凳子击打其，而使用水果刀反击将对方划伤。西北民大遂作出了第一份开除其学籍的行政处分决定，林逸杰不服，提起行政诉讼，后该份行政处分决定被法院撤销，并责令西北民大重新作出行政行为。西北民大作出的第二份行政处分决定，结果依然是开除林逸杰学籍，依据是中华人民共和国教育部令第21号《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：......（六）违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；......。”以及《西北民族大学学生违纪处理办法》（民大发[2013]125号）第十五条第（三）项“打架者”之第5目：“参与聚众斗殴或持械打人者，给予留校察看或开除学籍处分'规定当中'持械打人的情形”的规定。一审法院认为：首先，西北民大处理办法中“持械打人予以开除学籍处分”的规定并无上位法依据；其次，西北民大提交的证据——林逸杰室友轻伤之鉴定并不足以证明林逸杰的行为严重影响了学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序并造成了严重后果，故其行政行为并不符合《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定中的事实要件。因此该行政处分决定被一审法院以主要证据不足为由予以撤销，西北民大不服判决，上诉至甘肃省高级人民法院，二审法院经审理认为一审判决适用法律及判决结果正确，审判程序合法，判决驳回上诉，维持原判。

显然，上述行政行为便是由于行政机关在作出行政行为时，缺少必要的证据证明所依据的法律中的法定事实要件，从而被认定为主要证据不足，以至于被撤销。

2.证据是否属实无法查证，证据无法采信

在姚勇诉陇南市工商局工商行政变更登记一案中，陇南市工商局称其对安泰公司股东变更登记的档案资料进行了审查，并提供证据证明安泰公司在此次变更登记中，向其提交的材料齐全，符合公司变更登记提交材料的规范要求。但原告姚勇举证，变更登记申请人提交的股东会决议实际是一家中介公司做的，并没有通过股东会作出，也没有以口头或者书面形式征求股东意见，上面姚勇的签名和盖章及提交的股权转让协议均系伪造，实际上未经出让人、受让人协商，姚勇对此也并不知情。法院经查明认为陇南市工商局做出的变更登记行为所依据的事实虚假，作出的变更登记即使形式上合法，实质上证据不足，无法采信，没有尽到审慎审查的义务，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，应予撤销。

3.证据结论不具有唯一性，不能排除其他可能性

直接证据作为能够单独直接说明案件主要事实的证据，自然可以排除其他可能性，直接证明案件事实。而间接证据并不能对案件事实单独直接证明，需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实，故当行政行为所依据的证据若并不能直接单独证明案件事实，不能排除其他可能性，则可以说该行政行为属于主要证据不足，依法应予撤销。

在杨拉草诉庆阳市人力资源和社会保障局（以下简称：庆阳市人社局）、庆阳市人民政府社会保障行政确认及行政复议一案中。庆阳市人社局及庆阳市人民政府根据公安机关交通事故现场勘查记录和现场勘查照片，以及有关当事人高德仁事发当天回家内容的相关陈述的证人证言对其作出不予认定工伤决定及相应的复议决定。而其行政行为所依据的证人证言对关键事实，即事发当天下午4时许高德仁驾驶三轮电瓶车，携带水桶离家外出的目的并未进行直接陈述，且其余证据亦均不能证实高德仁是在为自家拉饮用水过程中发生交通事故。故被告行政机关做出的不予认定工伤决定所依据的证据结论并不具有唯一性，属于主要证据不足，一审法院依法予以撤销。

4.行政机关逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。因此，在进入诉讼阶段后，行政机关对于被诉行政行为的合法性承担举证责任，若其逾期提供证据，则需承担不利后果，视为被诉行政行为没有相应证据证明其合法性，该行政行为就属于法定撤销情形中主要证据不足的情形，依法应予撤销。

（二）适用法律、法规错误的

与作出实体处理结果相关联的法律法规适用错误，即行政机关作出行政行为时适用的法律法规与其作出的处理结果之间没有关联性，或者适用的条文不明确，或者适用了已经失效或者尚未生效的法律。还有一种情形是本应适用上位法、特别法、新法，却适用了下位法、一般法、旧法。现实中，我们经常会遇到行政机关作出的处理决定中只载明适用某某法律的相关规定，如只写根据土地管理法的相关规定，进行土地权属确认，却不写明具体条文，都应属于适用法律法规错误的情形。或者是行政机关对事实定性错误，则会导致对法律、法规适用范围和效力的把握错误。

在芦兰香诉甘肃省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）政府信息公开、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）行政复议一案中，卢兰香就房屋施工图设计质量问题整改加固报告（经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告）等部分向省住建厅提起了政府信息公开申请，在其作出不予公开答复后，又向住建部申请了复议，依然被以非文件制作和保存机关为由未以公开。被诉行政机关省住建厅及住建部在做出不予公开答复时，所依据的都为《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”。一审法院亦认为省住建厅虽然曾经获取过相关资料，但这些资料均由建设单位和城建档案馆负责保存。省住建厅在对建设工程的监督管理过程中，对建设单位提供的建设工程文件资料经了解核实后，均予以退回，不予保存，故既非被申请公开文件的制作人，亦非保存人，被申请公开文件非政府信息范畴。根据相关法律规定，判决驳回原告卢兰香诉讼请求。

后卢兰香上诉至甘肃省高级人民法院，省高院经审查认为，根据《党政机关公文处理工作条例》第九条规定，公文一般由份号、密级和保密期限......附件、抄送机关、印发机关和印发日期、页码等组成。该条第（十五）项规定："附件。公文正文的说明、补充或参考资料。"上诉人芦兰香申请公开的关于施工图设计质量问题整改加固报告的文件资料虽然属于工程档案，但被上诉人省住建厅曾作出关于该施工图的鉴定意见报告，并将该报告作为上述公文的附件抄送至相关单位，因此，上诉人申请的报告属于上述公文的组成部分，故被上诉人省住建厅作为制作政府信息的行政机关应当具有公开职责。综上，判决撤销省住建厅及住建部对于卢兰香答复中关于施工图设计质量问题整改加固报告部分不予公开的决定。

上述案例便属于典型的行政行为因适用法律、法规错误而被依法予以撤销的情形，更具体地说，是行政机关本应适用特别法，但却错误适用了一般法，在上述案件中，《政府信息公开条例》属于一般法，仅规定了行政机关仅对自己制作保存的信息有责任公开，而《党政机关公文处理工作条例》属于特别法，规定了属于公文范畴的其他文件，省住建厅及住建部在做出不予公开决定时，仅适用了《政府信息公开条例》，而未对《党政机关公文处理工作条例》中的规定予以考虑，致使错误适用了法律、法规，最终导致行政行为被撤销。

（三）违反法定程序

违反法定程序是适用撤销判决常见的情形。这一法定撤销情形主要是指违反法律、法规、规章以及合法的规范性文件规定的程序规则，以及违反国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定的正当程序原则。行政行为违反了合法有效的法律规范规定的程序，均属于违反法定程序。我国目前尚未制定统一的行政程序法典，有关行政程序的规定，散见于有关行政管理的法律规范之中，如行政处罚法、治安管理处罚法、产品质量法、专利法等等。例如在韩天山、韩学祥诉古浪县人民政府土地行政登记一案中，古浪县人民政府就因仅依韩秦山单方申请，就变更了土地权属，而违反了国土资源部《土地登记办法》第七条中关于土地登记应当由当事人共同申请的规定，进而被法院予以撤销。又如在郑轩诉榆中县人民政府房屋征收补偿决定一案中，榆中县人民政府并未将房屋评估分户表向郑轩进行送达或在征收范围内进行公示，致使郑轩对其房产评估价格申请复核评估和申请房地产价格评估专家委员会鉴定的权利丧失。这违反了《国有土地上房屋征收评估办法》中关于房屋价值的法定评估程序，最终被法院判决撤销。

这里强调一下人民法院以违反法定程序为由判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。

（四）超越职权的

超越职权主要是指行政主体没有相应的法定职责权限而作出了行政行为。超越职权可分为职权僭越和逾越权限两种类型，例如政府的下设机构行使了本应由政府行使的职权。在玉泉工贸公司诉景泰县政府房屋登记行政撤销一案中，景泰县人民政府办公室以此前颁发给原告的房屋所有权证与原告以拍卖方式取得百货大楼资产内容严重不符为由，撤销了原告的房屋所有权证。一审法院认为景泰县人民政府做出的撤销决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决驳回原告玉泉工贸公司的诉讼请求。而二审法院经审理认为，行政机关作出行政行为应当遵循职权法定原则。根据《不动产登记暂行条例》第七条第一款的规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理......”即2015年3月1日该《条例》施行后，单一的土地登记转变为不动产统一登记，原不同登记机关的相应职权已经整合到不动产登记机构，县级以上人民政府不再具有土地登记职权。故景泰县人民政府作出的撤销原告房屋所有权证的行政行为系超越职权行为，依法应予撤销。

需要注意的是，这里所说的超越职权的前提是作出行政行为的主体具有行政主体资格，如果作出行政行为的主体没有行政主体资格，则构成无效行政行为，对此应当依法作出确认无效的判决。

（五）滥用职权的

在司法实践中，因滥用职权而撤销行政行为的案件相较因其他法定情形被撤销的案件而言并不多，可以说寥寥无几。滥用职权主要是指违背立法目的、考虑不应当考虑的因素，或没有考虑应当考虑的因素。如某些行政机关在行政执法过程中不遵循法定程序，或者有意规避法定程序，侵犯相对人的人身财产安全。如某镇长决定拆除某一违章建筑不是为了公共利益或环境整治的需要，而是为其亲属安排修建企业占地，其出于私人利益考虑的行为就是滥用职权。再比如，我们现在碰到这样的案例，某行政机关利用紧急避险的规定，规避房屋征收的法定程序，以紧急避险之名实施强制征收之实。就是有关机关以相对人居住场所存在地质不安全因素为由直接发布一个紧急避险的公告要求相对人在多长时间内必须撤离，逾期行政机关直接实施强制拆除行为。这里，行政机关认定的不安全因素并没有有资质的机构的认定，且实施行为的出发点是为了规避法定程序，其直接实施强制拆除行为就属于滥用职权。

（六）明显不当

明显不当主要指行政行为虽然形式上没有违反法律、法规的强制性规定，但却明显违背法律、法规的立法目的和精神，客观上明显不公平、不合理不适当的损害了社会和他人的利益。通俗的说，就是行政行为严重违反行政合理性原则。比如明显违背国家基本方针政策的，对乱收费乱罚款行为，有些地方虽有地方文件规定，但如违背了中央文件的基本要求的，应视为明显不当。需要注意的是，明显不当和滥用职权都是针对行政自由裁量权的，但规范角度不同，明显不当是从客观结果角度出发的，滥用职权是从主观角度提出的。

在本文收集到的155份二审判决中，因行政行为明显不当而被法院判决予以撤销的仅有一件，即张生发诉市城运处、市交通委交通行政处罚、行政复议一案。在上述案件中，原告张生发因利用案外人张生明的驾驶证在“滴滴打车”软件进行注册，并展开载客经营服务，被兰州市城市交通运输管理处认定为非法营运，并决定给予张生发罚款20000元的行政处罚。一审法院经查明，认为原告张生发尽管利用他人身份资料进行了网约车资料登记，实施了非法营运的行为，但其所登记的车辆信息为其本人所有的车辆，且系通过使用网约车平台实施营运行为。从被告兰州市城市交通运输管理处提供的证据来看，其仅针对原告本次非法营运行为进行了处罚，无充分证据证明原告非法营运行为情节严重。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第三十八条第一款第（一）项规定：“确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定”。被告兰州市城市交通运输管理处在作出处罚决定时，未考虑原告违法行为的程度和现实危害性，也未考虑原告使用网约车平台联系载客行为的实际情况，将所有的违法责任全部归结于原告，且处以罚款20000元的顶格处罚，有违公平公正，属明显不当，依法应予撤销，同时将处罚决定中，给予张生发20000元的处罚变为了6000元罚款。

由上可见，在行政处罚案件中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，并在作出行政处罚决定时，符合合理行政原则中的比例原则，分别满足两个要件：（1）行政机关作出的行政行为以符合其希望达成的目标为前提；（2）行政行为既可以达到行政机关所希望的目标，对公民而言又是合适的。明显不当作为行政诉讼法修改后新增的法定撤销情形，针对的是行政机关合理行政问题，是对行政机关自由裁量权进行审查的进一步拓展，亦为行政诉讼撤销判决对行政行为的监督扩大了范围。

五、关于行政撤销判决的几点思考

（一）立法：规范行政撤销判决法源，完善案例指导制度

通过对甘肃省高级人民法院2018年行政撤销判决的重点分析和研究，本文发现在司法实务中，行政诉讼撤销判决面临的一大问题在于面对具体案件时，法院对于行政行为合法性的审查需要追溯至行政规章，通过对规章本身及适用规章作出的行政行为进行审查后才能将此项规章作为行政撤销诉讼的审理依据。在芦兰香诉甘肃省住房和城乡建设厅政府信息公开一案中，行政机关依据《政府信息公开条例》的规定认定芦兰香申请公开的信息不属于政府信息，而给予其不予公开的答复，后二审法院经审查后，依据《党政机关公文处理工作条例》，认定被申请信息属于公文，在行政机关依法应予公开的范围内，进而撤销了甘肃省住房和城乡建设厅不予公开的决定。在结果上，法院救济了当事人的合法权益，但从效率上看，行政规章等都是行政机关针对具体事项而做出的专门性的规定，对于行政主体履行具体特定职责而做出的行政行为，人民法院在审查其合法性时是较为困难的，即使是法官，也很难像履行该特定职责的行政机关一样对于该事项的规章规定达到完整细致地了解，这无疑加大了法官在每一次审查特定行政行为时，一次次参照规章的时间成本，这与提高行政诉讼效率，保障当事人合法权益的目标是相悖的。

在这一方面，我们可以借鉴学习日本行政诉讼法的相关制度。日本行政撤销诉讼采用的是制定法准据主义，行政诉讼的法律依据包括作为一般法的《行政事件诉讼法》以及其他规定行政诉讼相关事项的规范性文件，但是日本法院在形成判例时作出的解释对之后的判例法定化具有重要的影响。通过《行政事件诉讼法》所规定的方式，形成对公民权益更好地予以救济的判例以及一般的法律原则，在对行政行为合法性进行审查时，综合考虑法令设立的目的，宗旨，结合行政行为作出时所应考虑的利益及性质，以及所依据的关联性的法律综合判断，最终形成判例，以更好地保障国民权益。

我国当前所采取的案例指导制度与日本的相近，对于我国而言，最具有现实意义的借鉴部分在于继续扩大和丰富案例指导制度。可以通过立法赋予各级法院积极形成法律判例的权力，在经过最高人民法院论证通过后予以公报，对具体案例中的内容、性质、参照方法和判断标准等作出索引，由此在个案中，对规章的参照和引用逐渐规范化和制度化，由此节约其后对具体行政行为司法审查时参照规章的时间成本，以提高司法审查效率，促进对国民权益的保障。

（二）司法：明确部分撤销判决适用范围，厘定重作判决具体情形

最高法院鼓励部分判决的裁判方式，判决内容应当尽可能精准。行政诉讼目的在于化解争议而不是扩大矛盾和纠纷。下列情形可以使用部分判决：1.多个相互关联的被诉行政为，部分正确，部分违法；2.一个被诉行政决定包含两个或两个以上的行政行为，其中部分行政行为违法，部分合法；或者被诉行政行为中的部分内容违法、部分内容合法。对合法部分的起诉判决驳回原告诉讼请求，对违法部分的起诉判决予以撤销。

最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第十一条：被诉房屋登记行为涉及多个权利主体或者房屋可分，其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的，可以判决部分撤销。比如当事人请求撤销某个商场的产权登记行为，但实际涉及其个人的只是权属登记中的一小部分，经审查，如登记行为确实侵犯其个人权益，如房屋可区分，则只能对涉及其个人部分的登记行为予以撤销或者确认违法，而不能对权利证书涉及的登记行为整体予以撤销。再比如，行政机关在同一个行政处罚决定中对两个以上相对人给予处罚，或者对同一对象适用两个不同的处罚，如果处罚决定中部分合法、部分违法，则判决撤销处罚决定中违法的部分，不需要撤销处罚决定。

要限制撤销重做判决的适用，防止程序空转，实质化解行政争议。即便是确需撤销重做，法院在做出重作判决时也要尽可能为行政机关重新作出行政行为指明方向、限定条件和方式。下列情形下可以使用撤销重做判决：1.被诉行政行为主要证据不足，判决撤销后违法行为人的违法嫌疑未被排除，需要行政机关进一步作出处理的；2.判决撤销被诉行政行为后，受行政诉讼变更权限制，需要行政机关另行作出处理的；3.撤销复议决定，相关行政争议需要复议机关重新作出复议决定予以解决的。4.为保护原告及时行使救济权利的，等等。如判决撤销政府作出的房屋征收补偿决定，应当判决其重新作出征补决定，防止行政机关拖延履行职责，保证原告的权利能得到及时救济和获得合法补偿。若被告行政机关超越职权，需要移送其他行政机关重新作出处理决定，不适用撤销重做。

人民法院生效判决主文仅仅是撤销被诉行政行为，未判决被告行政机关重新作出行政行为的，行政机关根据判决对说理部分的理解，重新作出行政行为，只要重新作出的行政行为与判决说理不冲突，人民法院不宜轻易否定重新作出的行政行为。这种情况下，实际问题在于人民法院生效判决遗漏重新作出行政行为判项。如果二审发现一审遗漏限期重新作出行政行为判项的，应当予以补充判决。

（三）行政：增强法治意识，建设法治政府

行政机关应当秉持依法行政的理念，坚持合法行政、合理行政、程序正当、权责一致、高效便民、诚实守信，建设法治政府，从而增强政府公信力。行政法治环境的建设需要行政决策、行政公开、责任追究等一系列制度规范和引领。一方面，行政机关应当提高行政执法水平，这需要对实施具体行政职责所涉及的行政法律、法规及规章有确切充分的理解，从而保证在具体实施时不会发生偏差。另一方面，行政机关要有自觉接受监督的意识，把司法审查看作是对促进和保障依法行政的帮助，而不是对司法审查报以消极的态度，一味地想要去规避，要把重点放在改进行政决策水平及执法方式上，而不是干预司法，逃避司法监督。

[①]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社 1999 年 1 月修订第 1 版，第 2 页。

[②]应松年主编：《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第202页。

[③]江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2009年版,第1150页。

[④]蔡志方：《行政救济法新论》（全新修订再版），台北：元照出版社，2001 年版，第 227 页。

作者：毛胜利 权子衡

来源：省法院行政庭

原标题：《行政审判专栏 | 浅析行政诉讼撤销判决——基于对156份行政判决的实证研究》