智库｜知识产权出现畸形一面，中国如何破解两难境地

12月13日晚，国新办发布中方关于中美第一阶段经贸协议的声明，声明表示已就中美第一阶段经贸协议文本达成一致。

其中，双方就加强知识产权进行深入探讨，并在几个方面达成共识，包括商业秘密保护、与药品相关的知识产权问题、专利有效期延长、地理标志、打击电子商务平台上存在的盗版和假冒、打击盗版和假冒产品的生产和出口、打击商标恶意注册，以及加强知识产权司法执行和程序。

至此，中美双方在谈判的核心分歧之一，即强制技术转移、知识产权保护等问题上达成共识。

这背后，知识产权问题是全球一个普遍存在的问题。在国内，不管是今年黑洞照片的“视觉中国”事件，还是中国知网“霸占”了几乎所有中文文献接入口的争议，都引起广泛关注。国际上，高通与苹果作为原本亲密的合作伙伴，也陷入了旷日持久的侵权诉讼和随之而来的反垄断调查与巨额罚款，可谓“成也专利，败也专利”。

知识产权作为保护原创鼓励创新的手段，正在渐渐露出它“不光明”的背面。

“畸形”的玩法

随着版权市场的成熟，其早已不仅是原创的保护伞，而是进入了产权战争的“后保护时代”。一定程度上说，是客观形势催生了“畸形”的玩法。

第一，在竞争中，手握专利往往能够留住老客户、征服新客户。

企业都有逐利性，而专利是占有、垄断市场的利器。以半导体行业来说，产业链的上游芯片技术几乎都把持在美国企业手中。

即将到来的5G时代，其通信基站所必需的FPGA芯片基本由赛灵思和阿尔特拉两家美国公司垄断。它们自上世纪80年代起就涉足FPGA，相关专利超过9000件，将潜在竞争对手“关在门外”，成为下游企业绕不开的选择。

第二，“产权战”本身就意味着盈利空间。

“流氓维权”的非执业实体（NPE）以侵权诉讼为生，例如Vringo通过在全球的一系列官司，在2015年年底从中兴手中获得了一次性2150万美元的和解金。

事实上，除了“单打独斗”，多个企业基于相关专利技术而形成的专利联盟，比如苹果、索尼、微软、爱立信和黑莓合纵连横成立的Rockstar，通过对外联合授权的方式聚沙成塔，将专利的盈利空间进一步提升。

第三，这是全球化退潮、“国家主义”抬头的必然结果。

在后金融危机时代，全球经济持续疲软，突出国家利益自然成为优先项。历史角度来看，市场与政府的力量总是此消彼长的。

然而区别于过去的是，如今知识产权这一项无形资产也被一些国家纳入“国家羽翼”之下。在高度全球化的背景中，限制技术自由流通成为了一种有力的“软性制裁”手段——中兴被握住了命脉，在上一场较量中只能妥协；华为也将面临“极限生存”的考验。

知识产权的负面性

上述“产权战”充分暴露了知识产权制度的负面性。

首先，其排他性过度保护了产权所有者。

现代工业的分工很少需要一家企业“全知全能”地搞研发，更普遍的做法是购买已有专利使用权并更进一步。

然而，当一家企业在行业中做到像高通在通讯行业的体量，能够占有大量关键专利时，专利授权将带来十分可观的利润——虽然2018财年高通的专利授权费仅占收入的23%，但利润率高达68%，远超芯片部门。

巨头如高通不需要遵守标准，因为它就是标准。技术上的排他性不仅阻碍了产业链上其它企业的研发创新，其保护也变成了企业的“金钟罩”，让自我突破不再迫切。

其次，对企业来说，申请专利意味着以技术公开为代价获取有时限的保护。

专利并非具有绝对优势的选项，而是需要企业反复衡量的抉择。不仅如此，对技术本身来说，“私有化”意味着价值归零。

技术专利具有明显的外部性特征，其价值仅体现在学习与利用之后。

但同时专利的重要性是不同的，这意味着存在大量商业价值较低而被闲置的项目会因版权壁垒，而得不到利用。

此外，知识产权制度在全球化竞争中沦为了发达国家剥削发展中国家“有形资源”的工具。

企业获利需要创造高附加值，故而技术专利等获利高位成为了“兵家必争之地”。

目前中国处在转型升级期，占据“制高点”的国家不愿看到现有平衡被打破，就通过维权等手段封杀中国制造，想方设法将中国压在产业链底端，或至少让中国的“升级之路”不那么顺利，试图以此来扼住中国经济的“咽喉”。

知识产权的积极性

知识产权也有积极的一面。

第一，保护了创新。

社会分工高度精细化使技术向专精发展，其带上可交换的商品属性是必然趋势。

知识产权本是应势而生，将其资产化的同时也在创造者和使用者之间竖起高墙，降低了原创被盗用的潜在风险，从减少成本的角度激励创新。

第二，促进了业态的多样性。

十多年前的中国曾被冠以“山寨”的标志，正是因为缺乏版权意识和配套制度。一个获得市场认可的创新点往往会引来同行竞相模仿，导致大量同质产品迅速让市场超饱和，让行业长期处在低质低效的状态。

随着版权体系的健全，“复制粘贴”式的模仿将不被允许，这也意味着行业能够摆脱过剩同质的“魔咒”。

第三，提供了以较低成本进行资源交换整合的新模式。

过去企业仅有内部保密一条路，然而在产业链全球布局中这将抬高企业间的技术合作成本。

版权保护控制了企业开放技术所面临的不确定风险，促进跨企业相关技术的资源整合，形成“专利池”，进一步提高了完整技术链在市场中的议价能力。

两难境地

在上述知识产权两面性的背景下，知识产权在中国出现一些问题。

其一，知识产权发展难。

中国的发展轨迹具有特殊性，是从计划经济中途转向发展市场经济的，所以西方引领的自由市场自然推向法制的知识产权制度逻辑对于中国来说难免“水土不服”。但驱动创新必须要以知识产权保护体系为基础，所以无法“绕道”。

然而冰冻三尺非一日之寒，创意普遍长期“裸奔”，不仅缺乏确权手段，还缺少与下游商业化渠道的沟通桥梁；再加上一些高科技企业依靠模仿发家，将创新与版权意识融入企业价值观实非易事。

此外，社会上仍存在“重人情，轻规则”的现象，现下在版权保护操作上，有的地方以行政法规取代了顶层制度设计来行使规范责任。

这也不可避免地导致了完全以地方市场需求为主导的短视：地区间发展不平衡；专利外的版权领域发展迟缓。此时，“响鼓还需重槌敲”，而这个“鼓槌”是完善法律体系的结构设计。

其二，即便国内的知识产权体系可以冲破种种难关迅速发展，其仍将面临走向世界后更激烈的冲突。

走出国门就意味着要适应新规则，因为中国的身份将由在国内的规则制定者转变为“国际游戏的玩家”。

目前来自外部的压力不断，中国作为知识产权的后起之秀，难免被“老大”打压：随着中美贸易摩擦升级，美国发布的《特别301报告》连续14年将中国列入“优先观察名单”，还有近年来愈演愈烈的技术封锁……

在这场“技术冷战”中高科技企业首当其冲。而这只是长期博弈的初始信号，意味着中国在崛起的道路上将遇到更大阻力。

不过，尽管挑战重重，专利产权代表现代市场经济的方向，中国将不会因噎废食，反而会随着时间推移积累起破解难题的力量。

首先，完善的法制配套将是“版权大厦”的基石。

年初最高法知识产权法庭的成立释放了积极信号，这将是顶层制度建设的起步。顶层的统一会让地方法规各归其位，整体上改善国内版权保护的生态逻辑，提高全产业综合竞争力。

因为上层法律框架过分细化会大大提高成本，所以宏观的法律制度建设提纲挈领并给实际的法律实践留有弹性空间，再由典型的实操反推法制在较高层面做出有价值的完善将是未来的趋势。

其次，“中国制造2025”将把版权带入快车道。

版权保护创新，总是与落地生产分不开。2025年的目标将把中国制造由山寨遍地推向原创主导，届时市场的诉求会自然带动法律体系的加速完善，法律人想不到的也会由市场反馈。二者进入良性循环，互相助益。

再次，新技术和新产业模式的配套也会随着版权市场的充分开发而融入版权建设的“血液循环”。

不论是版权类型（横向）还是市场规模（纵向），中国版权市场待开发潜力都十分巨大。

随着市场扩大产生规模效应，大型版权交易平台和新技术将应市场需求崛起。

届时，司法则是如虎添翼，一面有技术支持精确定权，另一面有平台在地理上和微观尺度上拓展司法外延，盘活整个版权市场。

当然，这一过程将是分阶段、循序渐进的。当进入中高级阶段后，国际竞争中的中国会避免西方发达国家依托专利技术实行霸凌的老路，从单纯的游戏参与者变为新思路开拓者，进入国际合作新模式探索的“无人区”，推进整个人类社会在新的知识产权体系下的协同，从而将潜在的冲突限制在可控范围内。