“防疫”之思|：邳州法院新冠肺炎防控期间调研选文

编者按

疫情就是命令，防控就是责任。在疫情防控期间，邳州法院调研人立足审执实践，在积极投入社区疫情防控一线的同时，充分发挥自身业务优势，以对疫情时期法律问题的思考成功开辟了防疫第二战场，就相关具体问题形成了调研成果。本期，小编为您推送刑庭员额法官蒋荣志的调研文章，以供大家学习、交流。

本期思考者

蒋荣志

蒋荣志，毕业于江苏警官学院法律系，2012年进入邳州法院，现任刑庭员额法官，曾撰写多篇调研文章刊发于《审判研究》《法官之友》《江苏法制报》，多个宣传案例被人民法院报，法制日报报道。

食用野生动物刑事规制问题初探

蒋荣志

武汉新型冠状病毒疫情持续蔓延，多条消息证实新型病毒来源于武汉华南海鲜野生动物交易市场。随后，国家市场监管总局、农业农村部和国家林草局发布《关于禁止野生动物交易的公告》，要求禁止野生动物交易活动。公安部强调要坚决取缔非法野生动物贸易市场，努力从源头上控制重大公共卫生风险。

2月3日，中科院武汉病毒研究所石正丽团队在《Nature》杂志发表研究论文称，武汉新型冠状病毒nCoV-2019的序列与一种蝙蝠上的病毒序列一致性高达96%，这就是说引发武汉新型冠状病毒的宿主可能仍然是蝙蝠。此前石正丽团队已证实“SARS”病毒来源于蝙蝠，果子狸只是中间宿主，人类通过食用果子狸造成病毒爆发传染。国家卫生健康委高级别专家组成员高福表示许多大的病毒，包括埃博拉、寨卡病毒，都是动物源性的。可见，野生动物的交易和食用是导致病毒爆发的罪魁祸首。

社会公众“野味”的追求是原始动力，口腹之欲也并非原罪，甚至有些民族以宰杀野生动物作为文化、祭祀的形式，然而社会公众对于野生动物关注重点在猎捕、杀害、销售等情形上，而对食用野生动物的法律责任的承担知之甚少，尤其是对食用野生动物的应负刑事责任的情形，几乎一无所知。笔者梳理了相关野生动物刑事法律法规，与食用野生动物相关的行为可能触犯多条刑律。

一、有关野生动物刑事犯罪概述

野生动物保护的法律规范集中在《刑法》、《野生动物保护法》等，本文讨论的刑事规制主要体现在《刑法》第六章妨害社会管理中的第五节危害公共卫生罪、第六节破坏环境资源保护罪。《野生动物保护法》作为准用性法律规范，本身没有规定罪状，需要援引《刑法》适用具体罪名。

《刑法》第三百三十七条规定违反有关有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第三百四十条规定违反保护水资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

第三百四十一条规定非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

《野生动物保护法》在第四章法律责任第四十二条至五十四条中明确了构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因此涉及野生动物的相关罪名如下：1、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，2、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，3、非法狩猎罪，4、妨害动植物防疫、检疫罪，5、非法捕捞水产品罪，6、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。

二、食用野生动物刑事违法性分析

首先我们需要界定出野生动物的保护范围，《野生动物保护法》第十条规定，国家对野生动物实行分类分级保护。国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布。地方重点保护野生动物，是指国家重点保护野生动物以外，由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。地方重点保护野生动物名录，由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估后制定、调整并公布。有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、调整并公布。

《野生动物保护法》第三十条规定禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。

梳理以上规定，可以得出的基本结论是国家重点保护动物绝对禁止食用，如一级保护动物豚等和二级保护动物天鹅、虎纹蛙、花田鸡等，非重点保护动物即地方重点保护动物和有重要生态、科学、社会价值的野生动物（简称“三有”动物）如华南兔、竹鼠、果子狸、刺猬等需要合法来源证明和检疫证明。法律虽然没有明确禁止食用非重点保护动物，但创设了严格的利用条件，但却也为食用野生动物“开了口子”，不法分子利用这点漏洞以合法的手续进行非法买卖，或者伪造手续进行野生动物交易，谋取暴利。

除此之外，笔者特别注意到，野生动物不等同于野生的动物，因此还要注意以下两种情形。第一，人工繁育的野生动物是否属于刑事规制范围？2016月初，王某将自己孵化的2只小太阳鹦鹉以每只 500 元的价格出售给谢某，经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》简称CITES公约，广东省深圳市宝安区人民法院作出一审判决，认定被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币 3000元。然而，广东省深圳市中级人民法院撤销一审判决，判决王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币 3000 元，并报最高人民法院核准，最高人民法院予以核准。这样一个小的案例，最终层报最高人民法院核准在法定刑以下量刑，说明人工繁育的列入CITES公约附录的野生动物属于刑法规制范围。第二，未纳入野生动物保护名录的野生动物，如被高度怀疑与此次武汉新型病毒疫情有关的蝙蝠并未列入野生动物名录，还比如野兔、蛇、鼠，流浪猫、狗，这些野生动物并未纳入任何保护名录，食用这些野生动物是否需要承担法律责任？目前尚无明确规定。

三、食用野生动物的刑事规制

通过中国裁判文书网刑事案件搜索“野生动物”，在结果中搜索“食”关键字，笔者发现2015年至2020年共有170件因食用野生动物被判处刑罚的案件，罪名集中在非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪和非法狩猎罪。鉴于野生动物保护分级的情况，在司法实践中，食用野生动物的情况很复杂，需分类型进行讨论（以下野生动物均指重点保护野生动物及CITES公约附录动物）。

1、为食用猎捕野生动物可能构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪，行为人为了食用野生动物而实施猎捕行为，猎捕的目的是食用，猎捕是手段行为，食用是目的，行为之间存在手段和目的的关系，具有牵连关系，但目前《刑法》未将食用野生动物规定为犯罪，因此行为人以食用为目的而猎捕野生动物应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。

同理分析，行为人为食用野生动物在违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，构成非法狩猎罪。

2、为食用而收购野生动物可能构成非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，《全国人大常委会关于刑法第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定《刑法》第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为。显然，在此全国人大常委会和最高人民法院分别通过立法解释和司法解释将此刑法条文中的“收购”做出了扩充解释，包含了食用野生动物的情形。

3、加工野生动物食品并出售可能构成非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，最高人民法院的司法解释规定“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。

4、即使出售、制作以野生动物为原材料的食品未达到刑法第六章规定的犯罪标准，还可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，野生动物病死、死因不明或者检验检疫不合格的被用以制作为食品，对人体健康造成严重危害或者其他食源性疾病的，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

5、为食用猎捕、出售、运输非国家重点保护野生动物，且明知野生动物带有传染病等病原的，可能构成妨害动植物防疫、检疫罪，甚至可能构成以危险方法危害公共安全罪。笔者认为《刑法》与《野生动物保护法》没有将野生动物与社会公共卫生安全纳入规制范围应当予以配套、协调。

6、需要注意的是，单位可以构成本文讨论的野生动物相关罪名的犯罪主体，应对对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处相应刑罚。

四、禁食野生动物单独入罪考量

通过上文分析，笔者认为现行刑法对于食用非国家重点保护动物和未纳入保护名录的野生动物仍存有一定的漏洞，应对食用野生动物对公共卫生安全造成危害的行为进行刑法规制。日前，19位中科院院士、高校教授也联名呼吁，杜绝野生动物非法贸易和食用，应尽快修改完善相关立法并全面禁止食用野生动物，把非法消费也同样纳入到管理和处罚范围。此前各地已出台具体规定禁止食用野生动物，做出了有益尝试，如深圳经济特区出台了《禁止食用野生动物若干规定》，但这些规定仅限于财产性处罚，甚至连治安拘留都不能设定，远远达不到对食用野生动物的震慑和禁止作用。因此禁食野生动物有必要纳入刑事规制范畴。

1、社会危害之考量，一种行为被规定为犯罪，是因为这种行为具有严重的社会危害性，这是犯罪行为最本质的特征。而决定行为的社会危害性的因素有多种，包括危害行为的手段、目的、危害后果、行为人的主观心态等，同时社会危害性具有历史性，具有历史范畴，是随着社会发展、社会条件的变化而变化的。食用野生动物破坏生物链的完整性和生物多样性，进而破坏整个生态环境，此外食用野生动物还危害公共卫生健康，SARS病毒及武汉新型病毒均来源于野生动物，此外还有鼠疫、霍乱等疾病传播与食用野生动物也有密不可分的联系，食用野生动物的社会危害性不言而喻。

2、法益侵害之考量，张明楷认为犯罪的本质是行为对法所保护的利益或者价值造成侵害或造成危险。现行刑法虽然没有使用法益侵害的概念，而代之以社会危害性，笔者认为二者其实是从不同维度进行实质评价，是性质不同的概念，不能相互替代，因为凡是侵害法益的行为必然具有社会危害性，但具有社会危害性的行为未必有法益侵害性。法益分为国家法益、社会法益和个人法益，具体而言，食用野生动物破坏国家野生环境资源侵害国家法益，客观上助推病毒传播破坏公共卫生侵害了社会法益，因此，食用野生动物具有法益侵害性。

3、必要性之考量，众所周知，刑法具有谦抑性，指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。依靠民事法律、行政法规、规章及道德调整不了的时候，才能动用刑事法律。历年来《野生动物保护法》多次修订以及2014年全国人大常委会对《刑法》第三百四十一条专门作出立法解释，说明立法者试图通过非刑事法律的创设及刑法解释来解决越来越严重的野生动物问题，然而依然没有很好的解决。尤其是2016年《野生动物保护法》修订后，未能厘清非重点保护也野生动物及其他野生动物的范围，未将食用野生动物对公共卫生安全造成重大风险纳入规制范围，依然存有漏洞。因此，笔者认为，禁食野生动物入刑确有必要。

五、简要结语

没有买卖就没有杀害，针对食用野生动物现象，刑法应有选择性地作出规范，建立禁食某些野生动物制度，充分考虑野生动物带来的公共卫生安全问题，在法律中对禁食的范围、禁止使用的食用方法、食品卫生、动物检疫等予以规定，亦应明确界定禁止食用野生动物物种目录。加大对食用野生动物等行为的处罚力度，对食用野生动物造成严重后果或者具有其他严重情节的应入罪。

原标题：《“防疫”之思|：邳州法院新冠肺炎防控期间调研选文》