当“套路贷”遇到“反套路贷诈骗”——论“名借实骗”类案件事实认定中的难点问题

来源：上海律协（本文系作者投稿）

作者：奚明强 上海博和律师事务所

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“名借实骗”与“套路贷”，是传统诈骗犯罪中涉及民间借贷的两类复杂犯罪，复杂原因在于，两者都是极易在事实认定方面与民间借贷相混淆。当“套路贷”与以“名借实骗”为手段的“反套路贷诈骗”发生交际时，更是考验我们对民间借贷关联法律事实的处理能力。

一

“套路贷”与“名借实骗”在“扫黑除恶”背景下的正面冲突

“名借实骗”与“套路贷”的行为实施者角色有别，一个扮演民间借贷的借款人，一个扮演民间借贷的贷款人。基于双方正面冲突风险的过于不可预测，一般认为两类犯罪分子会“鸡犬之声相闻，老死不相往来”，比如在2011年发生了行为人用真实身份持伪造的房产证去借高利贷被打成轻伤，双双接受法律制裁的实例。

但是现在出现了个别借款人明知司法机关打击“套路贷”案件，而故意向“套路贷”放贷人多次借款，被催款威胁后向司法机关进行告发称自己被“套路贷”的实际情况。

在这类案件中司法机关一旦介入，放贷人被追究刑事责任，这些借款人不但利息无需继续归还，甚至连本金也不再归还。如果上述借款人的行为可以得到证实，那么就形成了我们俗称“名借实骗”的“反套路贷”手段。

我们在办案过程中发现了这样一种类型的实例：

A长期靠借贷为生计，多次向固定的几个“套路贷”公司借款，又在固定的“套路贷”公司之间以“借新还旧”方式归还借款。

期间，A在“套路贷”公司的B介绍下至C处办理房屋抵押借款后部分用于归还B的借款，后逾期拒不归还对C的借款，在C对A提起民事诉讼过程中A向公安机关报案。经公安机关侦查，指控C伙同B等人共同对A实施诈骗行为，B、C被依法追究刑事责任。

一般认为C为实施“套路贷”而交付给A的本金，在A没有损失的情况下应当依法予以没收。但实践中由于各种原因，司法机关往往难以追回，所以在“反套路贷诈骗”情形，客观上的效果是A有效实现了对C本金的非法占有，并且借助打击“套路贷”成功逃避了自身的法律责任。

如果可以确认是A对C实施了“名借实骗”，那么这个案子的实际情况就会变成：一个“名借实骗”行为人，在“扫黑除恶”的背景下以名下房产为抵押向一个“套路贷”行为人借款到期后拒不归还，等“套路贷”行为人对其以民事诉讼方式实施诈骗犯罪后，向公安机关控告被“套路贷”行为人诈骗，“套路贷”行为人最终以诈骗未遂获刑，“名借实骗”行为人则非法占有了“套路贷”行为人作为犯罪工具的本金。

该类型案件甚至可以进一步概括为：“一个骗子骗了一个骗子用来骗人的钱，让没骗到钱的骗子因为骗钱坐牢”或者是说“在打击诈骗犯罪的背景下，凭借诈骗犯罪的知识水平优势，对诈骗犯罪行为人实施诈骗犯罪”的故事。

二

认定“名借实骗”的难点问题

在本案中，如果产生了“名借实骗”行为人对“套路贷”行为人实施了“名借实骗”的诈骗犯罪，其事实应当如何认定，会对认定“套路贷”的诈骗行为构成怎样的影响？

（一）关于“名借实骗”的内涵和外延

“名借实骗”作为一种非典型犯罪，目前并没有足够的样本让司法机关去归纳其典型犯罪模式，一般是局限于行为人社交圈内的以真实身份实施的诈骗犯罪，用现在的话来形容是局限于非公众号的朋友圈范围以虚构借款方式实施的诈骗犯罪。

个人认为可以将“名借实骗”的内涵概括为：以非法占有为目的，以真实身份与被害人之间建立一定程度的信任为基础，假借民间借贷之名，非法占有被害人财物的行为。

在已知犯罪方式中与“名借实骗”有共通之处的，可以参照类比的是“集资诈骗”。

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，集资诈骗罪的“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。同时符合下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：

（1）携带集资款逃跑的；

（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；

（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

我们去掉其中的“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”，把“集资款”替换成“借款”，可以借鉴适用在“名借实骗”的事实认定上。

“名借实骗”与“集资诈骗”两种犯罪方式之间关联在于，“集资诈骗”是针对不特定人的“名借实骗”，而“名借实骗”是针对特定人的未必“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”的定点定向的“集资诈骗”。

“名借实骗”之所以未必“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”，在于行为人与被害人之间存在一定程度的信任基础；而“集资诈骗”之所以要“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”，是为了用虚假的承诺与被害人建立一定程度的信任基础。

（二）“名借实骗”认定的典型难点

可以称之为典型的非典型犯罪的事实认定的典型困难，一共有三点：

1.非法占有故意的认定

认定“名借实骗”最大的难点在于行为人非法占有故意的证明难度。

行为人的行为必须是客观上已经造成致使借款无法返还的结果，才可以形成对行为人非法占有故意的合理怀疑，甚至在卷款潜逃等情形都可以存在足以排除非法占有故意的合理解释。

2.真实身份的存在

认定“名借实骗”的第二大难点在于行为人的真实身份。

与“杀猪盘”等类型电信诈骗相比较，同样是与被害人之间建立一定程度的信任，电信诈骗的行为人是基于虚假身份，被害人付款即构成诈骗；而“名借实骗”行为人与被害人之间的信任基础，是基于行为人的真实身份，无法排除被害人真实意思表示的合理怀疑。

3.“假借民间借贷之名”的判断

认定“名借实骗”的另外一个难点在于是否“假借民间借贷之名”的判断。

这个还是属于可以预防的，一般我们都会建议当事人在出借时由借款人明确并固定具体借款用途，而不仅仅是“借款”或是“用于个人周转”之类。这样，当借款实际无法返还的结果出现，至少可以通过借款用途的真实性和实际数额来判断借款人的行为是否涉嫌刑事犯罪。

综上所述，对“名借实骗”行为的认定，一般是要等到客观上已经造成致使借款无法返还的结果发生后，确认借款用途与实际使用是否一致后，排除客观层面导致借款无法返还的合理解释，一般才可以得出构成“名借实骗”行为的合理怀疑。

4.例外情况

当然，客观层面导致借款无法返还的合理解释亦不能绝对排除非法占有故意，举例说明就是，当借款人以真实身份与贷款人基于一定程度的信任基础上获取了借款，在借款实际归还的情况下虚构借款用途并不构成“名借实骗”；在借款无法返还的结果发生后，即便原先虚构了借款用途也不必然构成“名借实骗”，还要看是否存在客观原因导致借款无法返还的合理解释。

三

关于本案中“名借实骗”行为的认定分析

就本案而言，“名借实骗”行为人本身在案发前有多次疑似名借实骗行为，获取“套路贷”行为人的借款后至案发前拒不归还借款，但在本案中并不能凭借之前所述认定形成对其借款行为具有非法占有故意的合理怀疑——这就是之前所说“名借实骗”行为人在本案中凭借的知识水平优势：行为人在借款时以名下房产提供了抵押。

这是一个在目前的司法实践中足以影响认定“名借实骗”的客观障碍——相当一部分公诉机关认为，行为人在借款时提供了抵押物，一方面出借人的权利可以通过民事诉讼进行有效追索，另一方面抵押物的价值会影响犯罪数额的认定，因此而提供的替代方案是穷尽民事救济后的不足部分再行提起刑事控告。

我对此有不同意见：

首先，借款合同是主合同，提供抵押物的担保合同是从合同。主合同行为因构成犯罪而无效后，担保合同依法无效，担保人根据订立担保合同过程中存在的过错承担赔偿责任，该法律事实不因借款人与抵押物所有人的同一性而发生变化。

其次，我国《刑法》第六十四条明确规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，刑事判决中“责令退赔”的处理决定，依法属于刑事判决的执行内容。

再次，当一个行为构成犯罪，同时存在可以有效追索的民事救济途径，是否追究行为人的刑事责任是被害人的选择权利，并不能因为被害人对被侵害结果存在有效民事救济渠道，而否认被害人的刑事控告权利。

最后，即便对构成犯罪的侵害行为有效进行民事追偿后也无法改变犯罪行为应当被追究刑事责任的法律后果，并延伸出被害人对民事诉讼获取的本金以外部分赔偿的退还的法律后果。在实务中，一方面不乏对构成犯罪的侵害行为进行民事诉讼获取生效判决和调解后因无法执行重新采取刑事控告追究行为人刑事责任的实例；另一方面也不乏即便被害人拒绝配合，司法机关也可以或根据生效民事判决的内容和庭审笔录，或采取更加灵活的侦查措施积极促使被害人配合调查的实例。

所以，我个人的意见是：

（1）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为自始无效；

（2）从合同不具有改变主合同法律性质的效力；

（3）司法机关无权代替被害人选择司法救济途径。

四

认定“名借实骗”对本案“套路贷”事实的关联影响

本案中，出借人如果骗取“套路贷”行为人，构成“名借实骗” 类型诈骗犯罪，至少可能会产生如下关联影响：

1.借款人对贷款人的诈骗行为没有产生错误认识，那么贷款人是否能够构成诈骗？

如果本案中可以证明“名借实骗”行为人出于非法占有目的，用真实身份以虚构民间借贷借款人的方式获取“套路贷”行为人的信任，从而骗取了“套路贷”行为人用来作为诈骗工具的本金，则无须其对“套路贷”行为人的诈骗行为有明确认识。

那么，本案中单就“套路贷”行为人而言，我认为不构成诈骗罪，因为：

（1）就本案形式上的民间借贷关系而言，贷款人没有把民间借贷当真，借款人也没有把民间借贷当真，双方都是假借民间借贷之名，行虚假意思表示之实；

（2）无论借款人对贷款人的“套路贷”行为是否具有明确认识，借款人都不打算还钱；

（3）双方都没有把民间借贷关系当真，那么谁才是真正的被害人？

所以，我认为在同一手交易关系中，真正利益受损的只有一方被害人，而贷款人正是这一手交易关系中的实际受损人。除非本案中“套路贷”行为人的诈骗行为既遂，“名借实骗”行为人造成了实际损失。

其次，是否应当追究“名借实骗”行为人的刑事责任？

个人认为，上述事实有证据确认的，应当依法追究“名借实骗”行为人的刑事责任——除非“名借实骗”行为人在本案中从“套路贷”行为人中骗取的是同一“套路贷”行为人在上一次从“名借实骗”行为人处骗取的犯罪所得部分，则可以认为“名借实骗”行为人的行为不构成犯罪。

2.是否应当返还“套路贷”行为人的本金？

我国《民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”及“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

我国《民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

因此按常理论，“套路贷”犯罪在形式上的民间借贷合同，系行为人与相对人以虚假的意思表示实施的无效民事法律行为，依法应当予以返还财产或赔偿损失，故无论哪一方构成犯罪，都应当返还“套路贷”行为人的本金部分。

但是，根据我国《刑法》第64条规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7点意见，为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，属于“供犯罪所用的本人财物”，“应当予以没收”。由于本金本身的货币属性，可以用于先行赔偿被害人损失，之后如有剩余部分再依法予以没收。

那么，是不是就意味着不用返还“套路贷”行为人的本金呢？

非也，既然是“交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收”，就意味着当借款人没有损失或是填补借款人的损失有余的情况下，本金或是本金的剩余部分应当返还“套路贷”行为人后由司法机关予以没收——在这里，立法者并没有给可能发生的“黑吃黑”行为预留法律漏洞。那么，执行过程中出了偏差就一定不是立法者的过错。

3.未归还“套路贷”行为人本金的情况下，是否影响认定“套路贷”行为构成犯罪？

在本案中，A是未归还“套路贷”行为人本金的全额，当然足够影响认定“套路贷”行为人的同一行为是否构成犯罪，同时未归还本金行为的本身可以作为证明借款人存在非法占有目的的客观证据。

个人认为，即便是基于行为人与相对人以虚假的意思表示实施的无效民事行为，归还“套路贷”行为人本金也是相对人的法定义务，是排除相对人是否存在同样以虚假的意思表示与“套路贷”行为人订立借款合同的合理怀疑的重要依据，更不用说配合司法机关履行将借款人归还“套路贷”行为人本金予以没收的法定职责。

所以，未归还“套路贷”行为人本金的情况，一方面足以影响认定“套路贷”行为人是否构成犯罪的问题；一方面足以产生对相对人是否存在同样以虚假的意思表示与“套路贷”行为人订立借款合同的合理怀疑；另一方面司法机关在履行没收“套路贷”行为人“供犯罪所用的本人财物”的法定职责过程中依法也有义务责令借款人归还“套路贷”行为人本金，以供没收。

这样的话，对“套路贷”的实际被害人又产生了一个可行的自救方案，比如说“套路贷”的实际被害人被骗30万元，可再次向同一“套路贷”行为人借款，确保到手30万元以上（含本数），待“套路贷”行为人实施犯罪后报案并退还30万元以外的差额部分，那么可以认定“套路贷”行为人本案未遂，前案既遂，应当依法追究刑事责任，被害人则依法优先获得全额赔偿。

同时个人建议，在办理“套路贷”案件中，对于借款人尚未归还“套路贷”行为人本金的，应当要求借款人做出可以查证的合理解释，并督促借款人在合理期限内还清“套路贷”行为人的本金予以没收，否则应当充分考虑关联事实是否应当追究“套路贷”行为人的刑事责任，以及将在借款人处尚未归还的“套路贷”行为人本金，纳入同案或同一“套路贷”行为人其他生效刑事判决中“责令退赔”处理决定的执行范围。

对此需要特别说明引起关注的是：

（1）“套路贷”的行为人是假借民间借贷之名，过程中有逼迫的手段，最初是引诱的手段，而不是强迫交易，不是“套路贷”行为人可以排除被害人意愿独立完成犯罪行为。

（2）当“套路贷”的行为人在最初是使用引诱的方式和假借民间借贷之名，就决定了一般可以认为“套路贷”的被害人是处于无法从正常融资渠道获得借款的情况，这种情况一般可以认为不属于刚性需求，一般也可以认为被害人拒绝“套路贷”的实际损失不会超过接受“套路贷”的实际损失，也就是说我们一般可以认为没有谁是因为生活所迫而遭遇“套路贷”的。

这里也有例外，但都集中在信息不对称情况下出现的20万元以下的个人短期拆借行为，一般是1-2万元金额的实际借款，案发时累计到20万元以上，且本金已经归还的犯罪既遂状态。

（3）所以，尚未归还“套路贷”行为人本金的情况只存在于“套路贷”犯罪的未遂状态，是“套路贷”犯罪的非典型部分。出于勿枉勿纵的目的，对这个极小部分中的被害人行为进行被害人真实性的甄别，具有现实的积极意义。

这里还有一个例外，即“套路贷”的借款人在个别情况下并不是“套路贷”的被害人，而是“套路贷”的同案犯，与“套路贷”的行为人共同实施对实际还款人或是抵押人的诈骗，所以在这个情况下，借款人是一定不会归还“套路贷”行为人本金的。

本文尝试对“套路贷”与“反套路贷”的双向分析，希望能够对办理“套路贷”案件的法律同仁提供些许有益思考。

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原标题：《当“套路贷”遇到“反套路贷诈骗”——论“名借实骗”类案件事实认定中的难点问题》