法治的细节｜我恨这个案件！

近日，多家媒体报道了鲍某某涉嫌性侵未成年少女李某案，因为案件中两人的特殊关系和不忍卒读的侵害细节，很多朋友都感觉到前所未有的恶心和愤怒。一时间，一度立案又撤案的烟台警方处于被口诛笔伐的风口浪尖，不合时宜地以犯罪嫌疑人视角发表文章的财新网也迅速撤稿并道歉。

然而不可否认的是，不管你信不信，罗生门又一次上演。截至目前，当事双方互相指责，对事件的细节有不同描述。此时，连最早报道此案的《南风窗》也保守起来，在文章中说“尘埃尚未落定。总体上看，这是个超乎想象的事件，不仅在于事情的复杂性，还在于那常人无法理解、也很难获得谅解的特殊关系”。

案件还在侦办过程中，最高检和公安部也派出了督查组前往山东，大家且拭目以待。我的同事已经就强奸罪的性行为同意发表了观点，这是涉及真实性和法律适用的问题。而我，作为程序法学者，想借此案谈两个正当性问题：一是警惕我们认识过程中的偏见；二是能不能允许“坏人”辩解。毕竟，个案的司法正义，不仅来自于对事实的认定和法律的适用，也来自程序正当和对当事人各方权利的充分保障。

人们对于真相的认识，从蛛丝马迹到浮出水面，是一个从已知到未知的过程。比如我们看到这样的场景：一个孩子满脸是血，嚎啕大哭，另一个孩子手上是血，惊慌失措。我们并不会立即认定他们之间发生了争执和打斗，我们可能会温和的分开他们，进行细致的询问；我们还会去寻求那些可能知道内情的小朋友的帮助；或者会仔细观察他们玩耍的环境是否本身存在危险；当然如果有条件，我们还会调监控。人会说谎，物证不会说谎，监控会有实锤。所以，我们会心存疑虑，但小心求证。

警察办案也是一样，在实践中，他们不可能像柯南那样灵光乍现。面对的大多数案件，最初只能呈现部分碎片，比如被害人的陈述，比如现场的痕迹物证，甚至还有各执一词、相互矛盾的证人证言。一开始，也许知道案件发生的时间、地点，并不了解案件发生原因、经过，何人所为更是笼罩在迷雾之中。警察通过分析，提出潜在可能性的假设，并通过使用一些侦查措施进行核实和验证，最终才能形成完整的案件事实。在这个过程中，必须警惕：要不断核对，不断重启。因为一开始的假设，未必是对的。真相当然只有一个，但是哪一个呢？

所以我在讲侦查学课程的时候，总是跟学生说：将来做了警察，千万不要觉得自己的判断一定是对的。诉讼法经常会引用洞穴幻象理论，这是英国哲学家培根提出的阻碍人们正确认识客观世界的幻象之一，是指人们常常在把自己想象出来的理论和观点到处乱套，他们不是让理论和观点符合客观的事物，而是强行使客观的事物符合他们的理论；或者说，他们只愿意看到那些符合其理论和观点的客观事物，而无视那些不符合的事物。

如果警察陷入洞穴幻象会怎么样呢？他们会驳斥嫌疑人的辩解是不老实、是狡辩，对那些能够证明他无罪、罪轻的证据视而不见；或者批评报案人别有用心，自行脑补一个“有意义”的叙事。再严重一点，就会走向刑讯逼供和冤假错案。所以，你以为那些冤假错案都是源自司法不公么？并不，有一些恰恰来自最真诚的自以为是误入的认识歧路。

如果警察或者那些认定事实的人排除了当事人的参与和辩解，垄断了对事实的发现权，并宣称其发现的就是客观事实——哈耶克说过一句话：使一个国家变成人间地狱的东西，恰恰是人们试图将其变成天堂——用在某些冤假错案里，真是一言成谶。

所以，我们会看到，新闻媒体和公众在不了解全部事实的情况下，匆匆忙忙得出结论——我并不是指上述鲍某某一案，这个案件的争议不在于事实而在于法律适用——而这样的结论可能存在偏见，与事实并不吻合。公众的反应，夹杂着个人情感和好恶，激烈、直抒胸臆，一旦有片面的认识，非但不能监督司法，反而招至司法的抵触。但考虑到我国之国情，要求舆论克制，似乎也不合时宜。别忘了，有些案件的反转还归功于网络矢志不渝的挖掘。

我们可以理解媒体和公众的情绪，但作为事实的发现者，作为专业人士，必须认识到认识过程的特点，无论是在立案环节，还是侦查过程中，不能怀有偏见，不要先入为主。毕竟，案件还是会回到事实上来，我们终究需要通过假设、演绎、验证来完成对法律事实的描述，进而适用法律。

那么，能不能允许“坏人”自我辩解？按照前文的逻辑，坏人自我辩解应该是允许的，因为从认识过程的特点来说，他的辩解，更有利于我们认清事实真相。如果他一发声，就斥之为谎言，我们已然陷入洞穴幻象。

那么，为坏人辩护呢？一个律师为强奸案中的被告人辩护，该当如何呢？

写到这里，我想起电影《费城故事》里的一个情节。这是一个艾滋病患向就业歧视宣战的案例。安德鲁因为患有艾滋病被律师事务所解雇，为讨回公道他诉诸法律。他的前任雇主，坚决否认解雇原因是他的疾病。双方争执不下。在法庭上，被告派出最得力的律师开始对安进行交叉询问，她的意图就是攻击安德鲁的可信度。

被告律师：“你去过种马电影院吗？”

安迟疑了片刻，回答：“去过两三次。”

被告律师：“那里放映什么电影?”

安：“同性恋电影。”

被告律师：“同性色情电影?”

安：“是的。”

被告律师：“有人在电影院中做爱吗?你在那里做过吗?”

陪审席和旁听席气氛凝固了。

安：“是的。一次。”他挣扎着，眼神憔悴而绝望。

被告律师：“你知道艾滋病吗?可由同性性行为传染？”

安：“知道。”

此时，安脸色苍白，明显不支。

被告律师：“你在事务所工作的时候尽量不让人发现你是同性恋，对吗?”

安：“不对，我没有欺骗过谁。”

被告律师：“做为同性恋者不是经常被迫隐藏性向吗？你一生都扮演一个不是你的人，你熟悉隐瞒事实的伎俩。”律师的问话咄咄逼人。

原告律师：“法官大人，我反对。”

被告律师：“我收回刚才的话。”

被告律师：“当你在影院跟别人做爱时，你是否与米格同居？”

安痛苦地回答：“是的。”

被告律师：“所以你可能传染给他。”

安沉默片刻：“米格没有被传染。”

被告律师：“你没回答我。你可能当时传染给米格，对吗?”

安：“可能。”

被告律师目的已经达到：“我没有问题了。”

她在攻击安德鲁的可靠性上占了上风。

但她回到座位，脸色铁青地对同事说：“我恨这个案件！”

她恨这个案件，但是她一旦代理，就不得不精准打击。有的律师在挑选客户时几乎不在乎道德原因。林肯一直说他做律师是商业而不是职业，所以他对代理奴隶主或者代理奴隶无所谓，在他开始大声疾呼奴隶制的黑暗之后，还代理过一位奴隶主试图恢复他对逃亡奴隶的人身所有权。

马丁·厄德曼曾是纽约市最优秀的律师。但他的当事人不是黑社会老大、贪污犯，就是杀人越货的恶棍。25年间，他为无数罪犯辩护，他让这些罪犯在监狱里少待了成百上千年，而在此之后，他们又继续无恶不作。想到自己曾亲自插手这些坏人的讼事，他深感无奈与无聊：“我与正义无关，正义甚至不是天平的一部分。如果你说我对自己的所作所为没有道德反应，那你说对了。”

为辛普森案立下汗马功劳的艾伦·德肖微茨，他代理的案件有一半是名声不好的当事人，有一半是免费为穷人提供的法律协助。他说：“我挑选受理的案子，不考虑被告是否真有罪的问题，不看我本人对他个人印象好坏，也不考虑案子胜诉把握大。”针对公众对其为犯有恶劣罪行当事人进行辩护的不理解时，德肖维茨说道：“我们选择为某个人辩护，并不代表我们同情这些杀人犯、强奸犯、抢劫犯或者团伙犯罪……如果说一个杀人犯应当处死，那么就必须经过合法公正的程序剥夺其生命。非经合法程序而剥夺了一个该死的杀人犯的生命绝对是不公正的，同时也是非常危险的，因为这将会导致司法的滥权和不可估量的无辜被告人受害。”他还说：“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人，我也不打算对帮助这些杀人犯开脱罪责表示歉意，或感到内疚。我知道我会为受害者感到难过，但我希望我不会为自己的所作所为后悔，就像一个医生治好一个病人，这个人后来杀了一个无辜的人是一个道理。”他说的言之凿凿，不过，在我看来，这位一边坚持着“恶魔也应该有获得律师辩护的权利”，一边抨击其他民事律师代理烟草公司，用法律手段击败那些因吸烟罹患肺癌的原告，是不是有点双标呢？

律师可以拒绝代理，但没有临阵反戈的权利。哪怕是基于正义的背叛行为，也不值得赞赏。某个诈骗案开审之际，被告人的律师竟然在法庭上为被告人做“罪重辩护”，令法庭一片哗然。律师说：“我认为被告的行为比诈骗还要严重，应该是属于合同诈骗或者是非法集资行为。”当事人当庭指着律师问：“你是不是嫌我判得太轻了？”这种表现可能是嫉恶如仇，但却真正伤害了律师对于法治的终极价值。

所以，即使律师恨这样的案件，但只要接手了，就必须以客户的利益为重。不管证人多么痛苦，问题多么不堪，律师都必须进行下去。

美国联邦最高法院大法官沃伦·伯格也持近似的观点。他认为，辩护人的作用，尤其是在对抗制中被告人的辩护人的作用，是用尽所有可以利用的法律武器对案件的真相进行检测。他说，一个名声不好的被害人的证词与他的可信度是相关的。通过破坏他的名誉使得人们对这个人的“可信度”进行质疑是合理的，即使律师知道他说的是真话。

因此律师可以使用专业技能想方设法使得被询问者看上去像在撒谎。比如，向他询问若干年前发生的一件事时，律师会问:“那是在几月份？那么，什么时候？啊，你不能确定？那么，你是说，你不记得了?”这样一连串的问题背后的阴谋是，律师能让被害人说“我不记得”的次数越多，挫败他的效果越好。

事实上，最为难堪的情况出现在强奸案件对被害人的询问中，在强奸案件中对被害人造成的伤害要比其他案件中更为严重，以至于有的律师为了避免对强奸案件的受害人进行询问，选择不代理强奸案件。在强奸案件中对被害人使用的那些问题大多是令人痛苦的。比如说，是她想要做爱，这一辩护尤其残酷；痴迷，被害人喜欢被告很久了，引诱他和她约会；欲望，女人有时候不能控制自己的欲望；或者是迷惑，女人可能对性感到迷惑，以至于他们不能搞清楚自己做了什么……被害人面对这样的质问，往往都会濒临崩溃。尤其是那些年幼的被害人。

有鉴于此，许多国家和地区在立法上禁止对强奸罪被害人某些问题的询问, 如德国法律规定，只有在不可避免的情况下才能对损害证人名誉或证人亲属名誉的事项进行询问，法院应该制止不适当的发问。日本法规定，询问被害人不得有涉及损害被害人名誉的以及威吓性或侮辱性的询问。我国台湾地区的法律规定, 对于强奸罪被害人, 除非经法官或检察官认为必要，不得提出有关被害人与被告人以外的人的性经验证据。基于保被害人尊严的重大利益考虑，美国在上世纪70年代确立了强奸盾牌条款，排除了被害人的品格证据以及先前性行为的证据，因此这些内容也不在询问范围内。这些法律规定都是为了防止形成对强奸案被害人的偏见。

可以想象，未来此案也会有辩护人，他/她一旦代理，理应捍卫当事人的权利。我理想中的这位律师不仅具有辩护的经验和技术，更重要的是理想的品格。他/她需要一个坚强的道德内核，因为在此案的辩护中，道德是如此模糊，而规避道德的诱惑如深渊一般。他/她需要极大的谨慎和勇气，才能既忠于当事人的委托，又遵守内心良知的指引。

人的所思所见，势必会影响自身的判断。偏见无处不在，对犯罪嫌疑人、被告人有偏见，对强奸案受害人也有偏见，很多人认为自己看到了事实全部，其实是他们自觉过滤掉那些与自己判断和价值观不吻合的其他事实。不仅仅他们，写文章的我，也是一样。

永远要对自己的偏见、伪善保持警惕，因此要去倾听对立观点，也许分裂，也许不适，然而必须。

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作者陈碧，系中国政法大学副教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。