75号咖啡|降or不降？未成年人刑责年龄之观

法律沙龙

【编者按】近年来未成年人恶性犯罪事件时有发生，去年10月，大连13岁男孩杀害10岁女孩案件引起社会广泛关注。一时间，是否应降低刑事责任年龄、未成年人严重犯罪应如何惩处等问题，在社会公众和专家学者中引发热议。当时，“75号咖啡”邀请未成年人保护领域的学者和未成年人检察实务专家对该话题进行沙龙对话，后因疫情原因暂缓推送。近日，某地再次出现类似事件。未成年人刑事责任年龄降还是不降，值得思考。现特将沙龙实录进行整理，以期对读者有所启发。

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本期目录

一、未成年人刑事责任年龄是否该降低

二、收容教养制度的适用疑难

三、是否可以借鉴恶意补足年龄规则

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

大家好，欢迎来到“75号咖啡•法律沙龙”。2019年10月21日，《中华人民共和国未成年人保护法（修订草案）》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法（修订草案）》（以下简称“两法”）提请人大常委会审议，在这样的背景下，我们请到了少年司法领域非常有建树的两位学者和上海未成年人检察实务专家，围绕“未成年人刑事责任年龄降，还是不降”开展法律沙龙，就具有特别的意义。

一、未成年人刑事责任年龄是否该降低

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

前一段时间，大连沙河口区10岁女童被13岁男孩蔡某某杀害案，引起社会各界的广泛关注。社会上出现这样一种声音，认为对这样残忍的犯罪，应当降低刑事责任年龄。专家中也出现不同的声音，基本可以分为“降低”和“不降低”两种观点。两位教授怎么看？

高维俭

西南政法大学教授

博士生导师

未成年人刑事责任年龄看似是个小问题，实际上引发起一场关于少年刑事政策和少年法基本理念，甚至对整个社会、对人的思考和争辩。有一些人主张降低刑事责任年龄，他们认为降低刑事责任年龄可以达到以下五个目的。第一个是实现刑罚报应；第二个是实现特殊预防，使其不再犯；第三个是实现一般预防，让其他未满14岁的未成年人意识到刑法的严峻威慑；第四个是安抚被害人及其家属的情绪；第五个是回应民意。这就是认为应该降低刑事责任年龄的基本主张，但我认为都站不住脚。

首先，刑罚报应应当具有正当性。少年实施恶行，尤其是年幼的少年，其更多体现的是社会的恶，而不是其自身的恶，因为少年不是天生即恶，少年年幼懵懂、不谙世事，明辨是非的能力差，其恶行往往具有模仿性、非理性，而社会有责任通过正确的教育引导其不作恶。可以说，少年越是年幼，其责任就越小，而社会的责任就越大。要查找多方面的原因，比如家庭教育不称职、影视作品的负面引导、监护措施不到位等，而非简单粗暴地选择刑罚。刑罚的报应对象应当是具有相当理性的人，年幼的少年不应在此列。

一个犯罪的产生，除了加害人与被害人之间的因素外，环境等其他因素也很重要。尤其是年幼少年的恶行，表面上是其所为，但实际上是因为社会福利、保护、教育没有做好，让他做刑罚报应的牺牲品，其正当性值得质疑。

第二，特殊预防是否必须要刑罚，保护矫正、收容教养是不是可以？我国刑法第十七条规定：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其者监护人严加管教；必要时，由政府收容教养。可见，此条刑法规定的基本精神是完善监护，即首先考虑由“监护人严加管教”，不济则“由政府收容教养”。这既抓住了解决问题的根本，也兼顾了人道的理性，还兼顾了特殊预防。所有法律手段的采取应当是理性的，基于爱的。恶孩子也应当给予爱，要让他心里真正明白觉醒过来，否则经过几个恶性循环之后，他就是社会的定时炸弹，对社会的公平正义、对未来潜在的被害人都没有好处，从而无法真正实现特殊预防的目的。

第三，降低刑事责任年龄对于年幼少年的一般预防效果也欠佳。所谓刑罚的一般预防，即通过惩罚的威慑以令对象不敢越雷池，其基本前提条件是威慑对象具有相当的理性，而年幼少年并不具有此相当的理性。

第四，对被害人的安抚跟报复是有区别的。把恶孩子给干掉就是安抚吗？我觉得不是。真正需要的可能是国家在被害人安抚方面承担责任。我国的相关制度不够完善，例如性侵，我们对性侵受害人的相应保护机制有待完善。

第五，真正的民意不是降不降低刑事责任年龄，而是他们希望通过一种理性的法律，能让社会（包括少年）越来越良善、越来越理性。

综上，我认为，降低刑事责任年龄的观点经不起推敲，不能够以此进行决策。

张鸿巍

暨南大学教授

博士生导师

这次大连案件持续发酵影响很大，也引起了学界部分学者之间的观点撕裂，是对老问题的新讨论。每当出现恶性事件，未成年人刑事责任年龄这个话题就会引起很多争论。但现在跟前几次处在不同的语境中，特别是正值未成年人“两法”修订时期，本次案件比以前影响更大，立法者之间的争议点也放到了台前。关于未成年人刑事责任年龄降低与否是涉及到实体法、程序法等多方面的问题，而且需要很多社会资源、司法资源的投入。

高维俭

西南政法大学教授

博士生导师

要解决未成年人刑事责任年龄是否要降低这个深层法律问题，需要在两方面下功夫。第一，要做理性的、正当性的思考。一个不正当的东西暂时好像能取得某种积极意义，但可能遗患无穷，以后要矫正过来都很麻烦。要考虑得长远一点，成熟一点。第二，要做严谨的实证调研分析。主张降低刑事责任年龄的观点认为，少年犯罪的年龄迅猛下降，情况严重，现在不抓不行。是这样吗？现在很多数据都值得怀疑，特别是在统计口径有很多变量没有展示的情况下。在这个可能有问题的数据系统中，我们也没有进行真正深入、系统的实证研究，来论证少年犯罪低龄化的问题，尤其是有多少类似于上述的大连少年杀人案件，从统计学角度而言，其到底是罕见，还是多发？在没有实证数据支撑的情况下就妄下判断，这是不合适的。

张鸿巍

暨南大学教授

博士生导师

我同意高维俭教授关于实证调研的观点。关于论证未成年人刑事责任降低与否，面临最大的困难就是缺乏基础数据。我们现在讲未成年人刑事责任年龄降低，不但是理念要变化，更重要的是，立法修改将引起整个司法资源和社会资源投入调整。我们目前的相关司法资源太少了，而且不均衡，还有很多更需要司法资源的领域，如果这类案件并没有那么多，投入大量司法资源可能适得其反。我们需要集中力量办大事，把有限的司法资源投入到未成年人司法最需要的地方。

关于未成年人刑事责任年龄到底要不要降低，还需要通过很多基础性的数据去把握。大连的案件并不是最极端的，我们在过去调研中也发现过13岁小孩性侵成年女孩，甚至更加不堪的犯罪行为。当然，类似个案究竟是孤案，还是在一定程度上显示犯罪低龄化趋势，需结合大数据来支撑和研判。比如，根据最高人民法院公布的每年案件受理情况，18岁以下的少年犯罪案件，从2008年到2018年一直下降。但因未成年人刑事司法政策的施行，上述态势是否必然反映出未成年人犯罪整体状况，可能仍需要进一步观察。

朱展麟

松江区检察院检察官助理

那么，将14周岁作为刑事责任年龄的最低门槛是否合适？

张鸿巍

暨南大学教授

博士生导师

从清末变法到民国，刑事责任年龄一直在不断升高。为什么一定是14岁，而不是13周岁？对于未成年人成长中的重要年龄点划分或界定，立法考量可能是基于多重因素。举个例子，美国在1960年代有件轰动一时的案件，一个小孩拨打了一个性骚扰电话，被邻居告上法庭，最终引起美国联邦最高法院的介入，这里面有一个细节值得深究。这个小孩当时15岁，按照少年司法非刑事化处理，法官判决他到少管所直至二十一岁。为什么是二十一岁？因为这是亚利桑那州成年的年龄。未来我们收容教养也会有这种情况，增加司法机关的主观能动性和自由裁量权，也会出现跟年龄相关的各种问题，比如是不是到18岁还可以收容教养。

黄冬生

长宁区检察院副检察长

我认为，刑事责任年龄制度的设计，不是一个纯粹考虑未成年人成熟度的问题，还要考虑到整个未成年人保护体系的平衡，牵一发可能动全身。例如，我国刑法中予以特别保护的幼女，年龄上限跟最低刑事责任年龄是一致的，都是14周岁，理由其实也一样，低于这个年龄的人，法律推定他（她）缺乏必要的判断和处分能力。如果认为刑事责任年龄应该降，认为13岁已经具有很完全的认知跟控制能力的话，那么幼女的年龄是否也应作相应下降？在欧美国家，很多法律规定与16岁以下甚至18岁以下未成年人自愿发生性关系，也定强奸，难道他们国家的未成年人心智发育程度和认知控制处分能力比中国的未成年人差那么多？其实是因为他们的刑事政策更加倾向于保护未成年人，这是很重要的立足点。刑事责任年龄调整，可能在某个个案上实现了正义，但立法不是为了实现个案正义，而是要实现普遍正义。

高维俭

西南政法大学教授

博士生导师

我们还要考虑未成年人的特点。外国实证研究表明，未成年人违法犯罪在青春期时达到高峰，不犯错误不太可能。《美国少年司法》一书中讲到一种理念，青春期成长有点像开车，不可能一开始就很成熟、很老道，不犯错误。人的行为很多是通过模仿习得的，就如曾经一起案件中，一帮小孩看喜洋洋与灰太狼中有烤全羊，就把同伴绑在树上，点火来烤。成年人是不会干这种事的。大连的案件，媒体只重点强调了两个片段：第一个片段是怎么杀的，来说明他的残忍；第二个片段是镇定自若地询问被害女孩的父母找到没有，来说明他淡定和沉着。我们推敲一下，他跟女孩没有深仇大恨，却如此残忍地将她杀死，要么这个孩子是个疯子，要么就是典型的未成年人犯罪的特点——杀害可能是基于某种模仿。假如他是基于某种模仿，这种习得的恶是他内心的恶吗？我觉得值得探讨。我们还不知道他杀人动机是什么，也不知道在他的家庭教育、社区成长、学校经历过程中，怎么会形成这样的心理。另一个值得关注的问题是家长监护不利。被害人在什么样的场合跟这个男孩相遇？监护人在哪里？法律明文规定，未满16岁的未成年人是不能脱离监护的，而本次事件中监护是完全缺失的。案件事实尚未全面查清，杀人动机也还不确定，根据新闻报道就开始主张修改法律、进行决策了，我觉得这是不妥的。

张鸿巍

暨南大学教授

博士生导师

中国越来越强调融入国际社会，批准了很多关于少年司法安全的国际公约，也在关注联合国与少年司法有关的规则，将国际社会准则纳入到我们的法制体系当中。在域外及国际法层面，我觉得可能还有很多基础性研究需要关注和跟进。未成年人刑事责任年龄降低与否，应该是个开放性的问题。除了准确把握司法实务发展外，在对域外发展态势研判不甚了解时，冒然降低刑事责任年龄可能会在一定程度上面临与国际趋势冲突的窘况。其实我国关于预防未成年人犯罪的规定、对未成年人不良行为的界定，已经跟国际接轨。

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

美国十五个州的统计报告显示，在成年人法庭上受审并且已经从州立监狱中释放的未成年人，未来再次犯罪并回归监狱的人数比率占到了82%，相比之下成年人的重新犯罪的比率是66%。报告认为，少年法在十九世纪得以创立的根本原因，在于社会已经明确认识到，未成年人并不像成年人一样有成熟、稳固的认识，更容易从改良教育中受益，更需要社会的看管和保护。社会学视角和政治态度的转变，让立法者认为必须实施严厉打击犯罪的政策，因此更多的未成年人罪犯被送上了成年人法庭。这一政策实施的结果，是被成年人法庭审讯的未成年人累犯率高于少年法庭审讯的未成年人累犯率，也就是说将未成年人放到成年人法庭是失败的。黄冬生副检察长，您对这个问题怎么看。

黄冬生

长宁区检察院副检察长

我了解到的支持降低刑事责任年龄的观点，更多是基于 “杀人偿命”这种朴素情感。对于这种观点，用低龄未成年人极端犯罪的统计数据来分析是否降低刑事责任年龄是没有意义的。因为在这种观点看来，如果不满14周岁的人严重犯罪的数量很多，那降低刑事责任年龄当然有正当性，应该降低；但是如果这个数量很少，他们又会说既然如此，那降低刑事责任年龄反正也影响不到几个人，同样得出应该降低的结论。我认为在极端支持降低、非理性的观点面前，强调用数据的理性说服他是没有意义的。我们要提供一种替代降低刑事责任年龄的方法，可能更有说服力和实际意义。这个问题有点像欧洲一些国家当时废除死刑和保留死刑的民意测验，当选项只有废除死刑和保留死刑时，支持废除死刑的民众比例并不高，但是当选项变成保留死刑和废除死刑但改为终身监禁时，民众支持废除死刑的比例大幅增加。

另一方面，持反对降低刑事责任年龄的观点认为，降低刑事责任年龄治标不治本，但如果不提出治本的方法，在汹涌的民意和人类最朴素的正义感面前，也是缺乏说服力的。面前司法实践中的极端个案我们也不能视而不见，不顾及被害方和社会公众的感受。我认为不能简单的去讨论降不降低刑事责任年龄，而是要考虑有没有更好的替代措施，如果有替代措施就不用急着降低刑事责任年龄，收容教养可能就是目前最好的替代措施。

二、收容教养制度的适用疑难

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

我也认为收容教养是目前用来完善未成年人司法最好的政策。但是在适用中存在很多问题，比如程序设置不具体，导致实施、落实、操作难；没有执行场所，导致操作意愿不强烈。从实证来看，上海发展了近十年收容教养，大概只有个位数的未成年人被收容教养，而且都发生在2013年之前，2013年劳动教养取消以后，上海就没有数据了，全国的数据也是少之又少。这次大连案件中的男孩被收容教养三年，又引起了社会舆论。对于收容教养，黄冬生副检察长有什么看法？

黄冬生

长宁区检察院副检察长

收容教养措施虽然是在刑法中规定的，但性质上不是处罚，而是强制矫治措施，将不满刑事责任年龄的涉罪未成年人与社会隔离，进行强制性的教育矫治。既可以防卫社会，预防再犯，也有利于落实“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，可以有效填补“一放了之”和“一判了之”之间的空白。而且把一个未成年人关押起来，虽然目的不是惩罚而是矫正，但毋庸讳言，客观上带有一定的惩罚性，被害方和社会公众的惩罚冲动也可以得到一定的满足。这次社会公众在大连案件中的反应，开始网络流传说可能会放人，网民的反应是非常激烈的；后来结果是收容教养三年，网络舆情已经不是说一定要降低刑事责任年龄了，而是说收容教养才三年，怎么只有三年，意味着这个替代措施对于缓解舆情和回应民意也是很有意义的。

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

国家对未成年人基本的政策方针是教育为主，但并没有忽视惩罚，收容教养是非常好的措施，大连案件能引发我们思考如何激活和完善收容教养制度。提交全国人大常委会审批的“两法”草案审议稿里并没有收容教养这个制度，我们已积极发声，推动收容教养入法。大连案件中男孩被收容教养三年，就有一些人疑问，为什么这样的恶性案件关三年就行了，为什么不能是四年，这个期限是如何确定的？

黄冬生

长宁区检察院副检察长

这是由司法实践中长期将收容教养制度的执行依附于劳动教养制度造成的。劳教三年封顶，所以收容教养最多也是三年，其实刑法并没有规定收容教养的期限是多久。虽然劳教废除了，但刑法关于收容教养的相关规定并没有废除。对于父母不管或者管不了的儿童，国家收容是在行使国家监护权，完全正当。在收容教养的程序方面可以参照强制医疗，强制医疗没有规定时限，而是病治好了才能出院，收容教养时限也可以考虑如此设置，不必限于三年，导致犯罪的心理和行为矫治完毕了才释放。比如，办案中曾经碰到一个未成年人是校园欺凌的受害者，忍无可忍奋起反击，最后把对方给杀了。他的恶性相对不那么大，这种如果父母不管，但有必要收容教养的，我认为时间就不宜太长。但对于一些恶性较深、屡教不改的，经评估后再犯的可能性非常大，则可以适当延长，不限三年。如果简单粗暴地降低刑事责任年龄、一判了事，可能反而掩盖了收容教养制度的设计问题。

高维俭

西南政法大学教授

博士生导师

收容教养制度的完善需要工匠精神，要把收容教养制度落到实处，而不是“摆造型”。要保证这些孩子的特殊教育，可能花费比一般小孩更多，这需要社会的决心和政府的投入。这个是考验良知、考验理性的事情。收容教育要采取什么样的矫正方式，具备什么样的矫正能力，则需要进一步研究。北欧十九世纪曾立法将少年犯放到专门的矫正机构中，但多年没有实施，原因是法院认为相关的机构和人员不够专业化。

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

高教授的观点我也赞同。一个法律制度，不仅要考验执法者的良知和理性，更重要的是合理的程序设计和体系架构。如果没有这个前提，纵怀有良知理性也无法有效执行。大连案件中收容教养期限为三年，在法律规定不清楚明晰的情况下，至少是有依据的。

黄冬生

长宁区检察院副检察长

收容教养关一辈子，从人道主义来讲肯定不合适。如何权衡收容教养期限的上限确实是个问题。对绝大多数未成年人来说，犯罪并不是基于精心算计，有时纯粹因冲动。比如大连案件，在事实证据不清楚的前提下，评估他的恶性有多大，依据是不足的。媒体一直在强调，男孩子是身高一米七，体重七十公斤，但这些数据只能说明身体强壮，这跟主观恶性并无必然联系。确定刑事责任年龄应考虑评价对象的应受谴责性，还要评估其心理认识能力和控制能力。不一定非要通过降低刑事责任年龄来解决某一些特别突出的未成年人问题，完全可以用收容教养来解决，效果可能比刑罚要好很多。

三、是否可以借鉴恶意补足年龄规则

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

我国的收容教养制度确实有欠缺。有观点提出对这样一些恶性犯罪、极端个案，未满14周岁的人，可以按照14到16周岁的人来处罚？国外已经有了这种做法，我们是否可以借鉴参考？

高维俭

西南政法大学教授

博士生导师

我们先来了解一下恶意补足年龄规则出台的背景。美国上世纪七十年代左右，未成年人恶性杀人者在不断增多，少年刑事政策出现了“严打”倾向，恶意补足年龄规则由此诞生。后来实证研究表明，虽然那段时间未成年人恶性犯罪的绝对数上升了，但是相对数并没有上升。绝对数上升主要跟二战之后出现的婴儿潮有关系，婴儿的绝对出生率在增长，到了七八十年代正好处于青春期。当时缺乏科学实证研究，决策其实是失误的，经过实证研究之后，相关政策更加理性。因此，我们不能走这种错误的道路，要仔细分析未成年人恶性犯罪的原因。美国惩罚主义的倾向实际上时有抬头，美国本土学者以及西欧和北欧的学者对此多有诟病。北欧和西欧的少年福利、保护体系相对比较健全，未成年人犯罪的情况相对较少。我们不能只看美国的恶意补足年龄规则，北欧和西欧国家的做法和理念，也值得我们借鉴。

黄冬生

长宁区检察院副检察长

我认为恶意补足年龄和收容教养都是降低刑事责任年龄的替代措施，收容教养跟恶意补足年龄相比是两害相权取其轻。我认为恶意补足年龄可以是一个选项，但是制度创新是需要成本的，而且还存在不可知的风险。如果已有的收容教养制度可以做到位，而且期限可以长一些的情况下，没有必要放弃已有制度，再去重新搞一个新的制度。

确定恶意既要考虑未成年人的生理年龄、心理年龄，还要考虑其社会年龄。一个人的成熟度与其接触社会的程度、处理事务的经验密切相关。一般来说，进入社会越早，他的社会年龄会越成熟，但是现在人接受教育的年限不断拉长，做学生的时间越来越长，进入社会的年龄越来越晚，其实社会年龄成熟期是在延后。我们发现很多大学生的社会年龄还停留在未成年人阶段。恶意达到什么程度可以补足年龄，缺乏客观标准，很可能变成以“民意”替代“恶意”。另外，恶意补足年龄也不好定量，虽然恶意大到足以认定低龄未成年人应当负刑事责任，但是要把他视为十四周岁的人，还是视为十七周岁的人？不同年龄段，量刑幅度是不一样的，如何确定？是不是还可以补足到满十八周岁，进而适用死刑？补足怎么操作是一个很大的问题。与其选择一个理论尚不健全、实践难操作的替代措施，还不如把现有制度完善得更好。

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

请各位专家用一句话阐述自己的观点。

高维俭

西南政法大学教授

博士生导师

依据我的常识、经验以及对刑事责任年龄正当性、有效性的分析，我主张不降低刑事责任年龄。如果非要降，则必须完成正当理性的思考和严谨的实证调研分析，而不能仅以一些个案就进行一项基本法律规则的修改。

张鸿巍

暨南大学教授

博士生导师

我认为不是不可以降，在基础数据详细、有把握的前提下可以降。没有这个前提，则需要再观察。

黄冬生

长宁区检察院副检察长

我的观点是，对不满刑事责任年龄的人犯罪问题，“一放了之”和“一判了之”之间的空白必须填补。如果收容教养被废止或者形同虚设，恶意补足年龄就成为一个必然的选项；如果恶意补足年龄也不行，最后只能选择降低刑事责任年龄，但是弊大于利。

本期召集人

吴燕

上海市检察院检察官

未成年人刑事责任年龄降还是不降，是一个非常复杂的问题。通过今天的交流，一方面我们期待能够通过专家教授的研究和呼吁，可以完善法律制度；另一方面，希望能激发各位青年干警在法律框架内探索创新。保护处分在上海已经做了很多年，也已出台规范化的制度文件，现在已经成立了上海市专门教育研究与评估中心。保护处分已成为未达刑事责任年龄罪犯的补充处罚，成为替代性措施。我们也期待，在座各位通过经常性互动、理论和实践的交融、积极的实践，推动立法的健全和完善，去保护更多的“少年的你”。

文稿整理：上海市检察院 祁堃

长宁区检察院 孙萍

原标题：《75号咖啡|降or不降？未成年人刑责年龄之观》