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欧阳本祺：妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析

2020-05-07 12:21

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创欧阳本祺上海市法学会

欧阳本祺东南大学法学院教授、博士生导师，东南大学网络安全法治研究中心研究员。

内容摘要

在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下，把按照甲类管理的传染病解释为甲类传染病，是实质入罪和反教义学化的表现。以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在实行行为上具有质和量的区别，妨害传染病防治的行为不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。妨害传染病防治罪的实行行为包括三类：违反医疗措施的行为，隐瞒流行病学史的行为，其他违反传染病防治法的行为。妨害传染病防治罪本质上属于具体危险犯。公共卫生不属于公共安全，但可以借用公共安全的教义学理论来解释公共卫生的公共性。具体危险的判断不能采用客观危险说，而应采用偶然性说。具体危险不是客观的超过要素，而是故意的认识对象。

关键词：妨害传染病防治罪甲类传染病实行行为具体危险公共卫生安全教义学分析

妨害传染病防治罪是我国刑法中一个非常独特的罪名。从立法上来看，该罪的客观要件直接来源于我国1989年《传染病防治法》第35条，属于典型的行政犯。然而，我国《传染病防治法》已经经历了2004年和2013年两次大的修正，法律规范的结构和内容都发生了很大变化，条文数量也从最初的41个条文增加到现在的80个条文。而妨害传染病防治罪的客观要件却一直没有修改过。在前置法已经发生重大修改的情况下，对行政犯构成要件的解释必须与时俱进。从司法上来看，该罪自1997年设立之日起至2020年新冠肺炎疫情暴发之前，几乎从未被适用过。而在2020年新冠肺炎的防控过程中，该罪被司法机关大量适用，真是“不鸣则已，一鸣惊人”。这种现象很值得思考。在2020年这段全民抗疫的特殊时期，我国刑法学界最新研究成果往往从社会治理或者刑事政策等角度去研究妨害传染病防治罪，这种宏观视野的研究对于深化对该罪的认识具有一定的意义。然而，为了贯彻习近平总书记2020年2月5日提出的“依法防控疫情”精神，刑法教义学的研究也许更加有利于该罪的正确适用。

一、甲类传染病范围的教义学反思

按照《刑法》第330条的规定，成立妨害传染病防治罪，需要引起“甲类传染病传播或者有传播严重危险”。那么，如何确认其中“甲类传染病”的范围呢？该问题看似简单，实则涉及刑法与前置法的关系以及司法解释的限度这两个复杂问题。

从刑法与前置法的关系来看，如果刑法只是使用了与前置法相同的概念，两法之间并无渊源关系，那么对刑法概念的解释就无需引证前置法，相对于前置法而言，刑法概念既可以作扩大解释，也可以作缩小解释。例如，我国《刑法》分则第五章侵犯财产罪中“财物”概念的外延就应该大于物权法中的“财物”。刑法中的“财物”不仅包括物权的客体，也包括债权的客体，甚至还包括部分知识产权的客体。相反，我国刑法中组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”一词的外延应该小于治安管理处罚法中的“卖淫”，刑法中的“卖淫”不包括“手淫”等行为。

但是，如果刑法不仅使用了与前置法相同的概念，而且刑法规范就是来源于前置法，是将前置法中的相关规定直接上升为刑法的构成要件，那么刑法的适用就必须引证前置法，以保持法秩序的统一性。概括起来，刑法对前置法的引证包括两种情形。第一种情形是法定引证，即由刑法规范明确指出需要引证的前置法规范。我国刑法往往采取“本条所称假药”（第141条）、“本条所称劣药”（第142条）、“内幕信息、知情人员的范围”（第180条）、“关系人的范围”（第186条）、“甲类传染病的范围”（第330条）、“本法所称毒品”（第357条）等形式指出刑法与前置法的关系。第二种情形是解释引证，即由立法解释或者司法解释指出需要引证的前置法规范。例如，司法实践把《枪支管理法》理解为《刑法》中枪支犯罪的规范来源，因此，非法持有枪支罪中的枪支与前置法中的枪支应采用同一鉴定标准。再如，我国《刑法》第158条虚报注册资本罪、第159条虚假出资、抽逃出资罪的构成要件都直接来源于我国1993年《公司法》。1993年《公司法》采用的是法定资本制，严格贯彻资本确定、资本维持和资本不变三大原则。但2013年《公司法》修改时，不仅删除了关于公司最低注册资本的一般要求，取消了出资方式的比例限制，而且将资本实缴制改为认缴制。由此，新公司法中的授权资本制取代了旧公司法中的法定资本制。因此，在前置法把资本实缴制改为资本认缴制以后，刑法中关于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的犯罪构成也就应该进行限缩解释。

通过立法和司法解释明确规定刑法对前置法的引证，既具有积极意义，有利于维护法秩序的统一性，防止罪刑擅断，也具有消极影响，可能会造成刑法形式理性与实质理性的矛盾与冲突。在我国之前的司法实践中，这种消极影响主要体现为形式入罪与实质出罪之间的矛盾。例如，赵某某非法持有枪支案、陆某销售假药案、李某非法收购玉米案等引发了学界对刑法与前置法引证关系的反思。与之前的案件不同，妨害传染病防治罪面临的不是形式入罪与实质出罪的矛盾，而是形式出罪与实质入罪的矛盾。具体来说，按照《刑法》第330条，只有造成“甲类传染病”的传播或者传播严重危险时才能成立本罪，而新冠肺炎并非甲类传染病。因此，从形式上看，引起新冠肺炎传播的行为不符合《刑法》第330条的规定，不应该构成犯罪；但从实质上来说，引起新冠肺炎传播的行为具有严重的社会危害性，应该构成犯罪。那么，如何理解和反思妨害传染病防治罪这种形式出罪而实质入罪的矛盾呢？

（一）立法时差是导致矛盾的原因

我国1997年修改刑法时直接把1989年《传染病防治法》第35条设置为《刑法》第330条，并且同时指出“甲类传染病的范围”需要引证《传染病防治法》和国务院的相关规定。这种引证模式与我国1989年《传染病防治法》中甲类传染病的范围是相符的，但是与现行《传染病防治法》中甲类传染病的范围不完全相符。1989年《传染病防治法》第3条第2款规定甲类传染病仅限于鼠疫和霍乱两类，但该条第5款授权国务院可以根据情况增加或者减少甲类传染病病种。因此，按照1989年《传染病防治法》，甲类传染病包括法律规定的鼠疫和霍乱，以及国务院可能规定的其他传染病。但是，2004年修改以后的《传染病防治法》取消了国务院自行增加或减少传染病病种的权限。因为甲类传染病属于国际检疫传染病，而目前《国际卫生条例》规定的国际检疫传染病只有三种：鼠疫、霍乱和黄热病。如果国务院随便将乙类传染病增加为甲类传染病，就可能会与《国际卫生条例》规定的国际检疫传染病制度相冲突。2004年《传染病防治法》在取消国务院调整甲类传染病范围的权限的同时，又创设了乙类传染病甲类管理制度。这一立法模式为我国2013年《传染病防治法》所继承。那么，按照甲类传染病管理的乙类传染病是否属于甲类传染病呢？这个因刑法滞后于前置法而产生的时差问题，往往被人们忽视。

（二）扩张甲类传染病的范围是实质入罪的表现

为了激活妨害传染病防治罪的适用，我国司法解释把“甲类传染病”扩大解释为“甲类以及按照甲类管理的传染病”。这一司法解释体现了规则主义与功利主义的博弈。从规则主义角度来说，由于我国国务院从来没有关于甲类传染病的相关规定，因此本罪中的甲类传染病仅限于《传染病防治法》所规定的鼠疫和霍乱。司法解释无权将其扩大解释为包含按照甲类管理的传染病，故而在立法修改前，对相关行为不宜认定为妨害传染病防治罪。“有罪论让人看不到刑法规范，规范被隐退在解释者的解释结论之后；看不到规则主义，只有打击犯罪的功利主义、实用主义在蔓延”。但是从功利主义角度来看，如果不扩张甲类传染病的范围，妨害传染病防治罪就会沦为僵尸条款，而且把其称为“妨害鼠疫、霍乱防治罪”才名副其实。其结果就是，现实中妨害其他传染病防治的行为，要么作无罪处理，要么按照过失以危险方法危害公共安全罪处理。但是，无罪化处理将导致社会失范，不利于非典、新冠肺炎等严重传染病的防控；过失以危险方法危害公共安全罪的处理则会导致原本无罪的行为以重罪论处。这种司法上的尴尬集中体现在最高人民法院、最高人民检察院2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情案件解释》）第1条第2款。

笔者认为，从形式入罪实质出罪的原理出发，我们可以对刑法作限缩解释，把形式上符合前置法的行为排除在犯罪的构成要件之外。例如，可以对刑法中的“假药”进行限缩解释，使之不包括部分“按照假药处理”的药品。也可以对刑法中非法持有枪支罪中的“枪支”作限缩解释，使之在外延上窄于枪支管理法中的枪支。我们也可以对刑法扩张解释，但扩张解释主要限于自然犯而不包括法定犯。例如，刑法中的“财物”“凶器”“损害”等概念的解释确实必须不断扩展，直至达到概念外延的边界，这仍然符合形式入罪的原理。然而，刑法的适用绝对禁止形式出罪实质入罪，即虽然行为形式上不符合刑法的规定，但根据其社会危害性或法益侵害性，直接将其作为犯罪处理。因此，对于刑法中的行政犯，尤其是对于刑法明文规定了引证要求的行政犯，刑法的适用必须受前置法的限制。既然《刑法》第330条明确指出，甲类传染病的范围依据《传染病防治法》确定，而《传染病防治法》第3条采用的是定义式规定“甲类传染病是指：鼠疫、霍乱”，而不是“等”“其他”之类的列举式规定，也不包含“视为甲类传染病”“以甲类传染病论处”之类的拟制性规定。因此，刑法中甲类传染病的范围是非常明确和刚性的，没有扩张解释的余地。上述扩张甲类传染病范围的司法解释，“关注的是社会效果而不是法律效果”，是反教义学化的表现。解决问题的最终办法是把《刑法》第330条第2款修改为“本法所称甲类传染病，包括《中华人民共和国传染病防治法》中的甲类传染病以及采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病”。当然，现阶段从尊重司法解释的权威性来看，司法实践还是应该把按照甲类管理的传染病当作甲类传染病。根据2009年4月原国家卫生部发布“8号公告”以及2020年1月国家卫健委发布“1号公告”，甲型H1N1流感（原称人感猪流感）和新冠肺炎就属于按照甲类传染病进行管理的传染病。

二、妨害传染病防治罪兜底行为的教义学类型

《刑法》第330条采取“列举+兜底”的立法模式规定了该罪的客观行为，其中前三项列举的行为极少发生，实践中适用的都是第四项兜底规定。第四项规定“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，其范围非常宽泛，在某种程度上就是“违反传染病防治法的规定”的同义反复。实际上，所有违反传染病防治法的行为，只要引起了法定的后果，都可能成立本罪。因此，该兜底行为具有极大的模糊性和开放性。这种模糊而开放的立法规定需要刑法教义学去具体类型化。下文首先对本罪与过失以危险方法危害公共安全罪进行行为类型的界分，然后分析本罪的几种行为类型。

（一）妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的类型差异

前述2003年《疫情案件解释》规定，患有突发传染病的病人或者疑似病人拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，造成传染病传播，情节严重的，按照过失以危险方法危害公共安全罪论处。在该司法解释仍然有效的情况下，如何区分妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪就成了一个很有争议的问题。有的学者认为，两罪区别的关键在于行为场合不同，本罪发生在“疫情防控”中，而过失以危险方法危害公共罪发生在“日常生活”中。但是，在笔者看来，这种观点流于形式，似是而非。实践中，“疫情防控”与“日常生活”根本无法区别。很多违反疫情防控的行为都是发生在日常生活中，例如新冠肺炎病人进入公共场所，乘坐公共交通工具，与他人聚餐等行为既是违反疫情防控的行为，也是日常生活行为。也有学者认为，两罪之间是补充关系，而不是替代关系，在两罪发生竞合时，应当按照过失以危险方法危害公共安全罪论处。这种观点也值得商榷。笔者认为，违反传染病防治法的行为，要么构成妨害传染病防治罪，要么构成（故意）以危险方法危害公共安全罪，而不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。理由如下。

首先，过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的实行行为具有质和量的区别，两者不可能竞合。从性质上来说，以危险方法危害公共安全罪，不论是出于故意还是过失，其“危险方法”应该以故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡作为参考标尺，从行为是否具有严重的杀伤性角度进行判断；从程度上来说，“危险方法”具有导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。而妨害传染病防治罪的实行行为不可能包括那种能够直接引起多人重伤或者死亡结果的行为。如果新冠肺炎的确诊病人或者疑似病人进入公共场所，乘坐交通工具，并造成或者可能造成新冠病毒传播的严重后果的，直接认定为（故意）以危险方法危害公共安全罪。如果行为人既不是新冠肺炎的确诊病人，也不是疑似病人，而只是无症状感染者，那么即使其进入公共场所并造成新冠病毒传播的后果，也只能构成妨害传染病防治罪，而不能构成过失以危险方法危害公共安全罪。

其次，两部司法解释之间是修正关系，而非补充关系。申言之，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情案件意见》）是对前述2003年《疫情案件解释》的修正。2003年《疫情案件解释》的最大问题是，将原本连轻罪（妨害传染病防治罪）都不构成的行为，转而按照重罪（过失以危险方法危害公共安全罪）定罪处罚，这违反了罪刑均衡原则。为了修正这种违反罪刑均衡原则的司法解释，2020年《疫情案件意见》取消了关于过失以危险方法危害公共安全罪的适用。因此，违反传染病防治法的行为要么构成（故意）以危险方法危害公共安全罪，要么就构成妨害传染病防治罪，而不应该成立过失以危险方法危害公共安全罪。最高人民检察院公诉厅的负责人在答记者问时，也表达了类似观点：“起初比较突出的问题是……案件多以以危险方法危害公共安全罪立案侦查，……逐步调整为以妨害传染病防治罪论处罪处罚。”

（二）妨害传染病防治罪的主要行为类型

妨害传染病防治罪兜底行为的核心是“拒绝执行防控措施”，其本质属于义务犯。因此对该行为的教义学类型化，需要考虑《传染病防治法》中的义务性规范。据此，可以把兜底行为类型化为以下几类。

1.违反医疗措施的行为

根据《传染病防治法》第39条的规定，对甲类传染病的医疗措施包括隔离治疗、医学观察和其他预防措施。实践中的居家隔离，既可能是隔离治疗，也可能是医学观察。违反医疗措施的主体，既可能是确诊病人或者病原体携带者，也可能是疑似病人，还可能是密切接触者或者来自重点疫区的人员。因此，可以根据行为主体对该类实行行为作进一步细化。

（1）确诊病人和病原体携带者违反医疗措施的行为

根据《传染病防治法》的规定，对于确诊病人和病原体携带者需要进行隔离治疗。确诊病人和病原体携带者违反治疗措施的行为，主要表现为拒绝隔离治疗或者隔离治疗期限未满而擅自脱离治疗。此类行为的性质需要分两种情况处理。第一种情况是，行为人违反医疗措施，并进入公共场所或者乘坐公共交通工具。根据前述2003年《疫情案件解释》，该行为可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，这种情形应构成以危险方法危害公共安全罪的故意犯，而不是过失犯。这是因为，既然行为人已经被确诊，那就表明行为人明知自己患有严重传染病，在这种情况下不采取任何防护措施就进入公共场所或者乘坐公共交通工具，很难说行为人对危害结果的主观状态是过失。第二种情况是，行为人违反医疗措施，但并未进入公共场所或者乘坐公共交通工具，而是私自逃离隔离场所，并自己驾车回到家中藏匿起来。这种情况不能构成以危险方法危害公共安全罪。但由于行为人的逃离和藏匿，有关部门无法找到行为人以前的密切接触者，从而无法控制疾病的蔓延。行为人可能构成妨害传染病防治罪，但是其实行行为不是违反医疗措施的行为，而是后述的隐瞒流行病学史的行为。

（2）疑似病人违反医疗措施的行为

首先要说明的是，“疑似病人”这个概念具有特定的含义，需要由医疗机构根据法定的传染病诊断标准来判断。自新冠肺炎疫情暴发以来，国家卫健委先后发布了六个版本的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》，明确指出医疗机构应该从流行病学史、临床表现等诸多方面综合判断疑似病例。可见，“疑似病人”不等于“可能感染传染病的人”。是否为疑似病人，应该由医疗机构根据法定标准进行判断，而不能由警察、社区工作人员或者其他非专业人员根据怀疑来推测。理解这一点对于刑法的适用很重要。根据《疫情案件意见》，新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗，并进入公共场所或者乘坐公共交通工具，造成新冠病毒传播的，构成以危险方法危害公共安全罪。但如果行为人并未被确定为疑似病人，其实施上述行为，即使造成新冠病毒传播的，也不能够认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能构成妨害传染病防治罪。

例如，广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案，就很具有典型意义。第一，韦某某违反医疗措施的行为不是发生在其被确诊以后。韦某某2月7日被确诊感染新冠肺炎以后就被隔离治疗了，假如此后他逃离隔离治疗并进入公共场所，那就应该构成以危险方法危害公共安全罪。第二，2020年1月25日韦某某被社区要求居家隔离的原因并不是因为其系新冠肺炎的疑似病人，而是因为其来自重点疫区。这里的居家隔离属于《传染病防治法》第39条规定的医学观察。假如韦某某1月25日就被诊断为新冠肺炎的疑似病人，那么他后面的行为也构成以危险方法危害公共安全罪，因为其行为已经造成了新冠病毒的传播。第三，韦某某来自重点疫区，其身份属于《传染病防治法》中的密切接触者，因此应当在指定场所（居家）接受医学观察。其违反居家隔离的行为就是妨害传染病防治罪的实行行为。

2.隐瞒流行病学史的行为

关于隐瞒流行病学史的行为是否构成犯罪，我国学界存在较大争议。否定论者认为，隐瞒流行病学史的行为不应该构成犯罪，即使其造成了严重的后果。因为“讳疾忌医”是我国的传统文化，隐瞒疾病信息，乃是人们的一种本能。人们之所以隐瞒自己身份或者经历，往往是出于对一系列歧视性后果的担忧与顾虑。笔者认为，这种观点及其理由值得商榷。一般来说，因为讳疾忌医或者害怕被歧视而隐瞒自己的疾病、身份或者经历，是不能被谴责的；一般情况下，人们也没有汇报的义务。但是，在特殊情况下，根据我国《传染病防治法》第12条的规定，一切单位和个人都有如实提供疫情相关情况的义务。我们不能把特殊时期隐瞒不报与一般情况下的隐瞒不报同等评价，“将因强制性法律义务导致的不能为与其他原因下的不能为区分开来十分重要”。因此，无论是确诊病人、病原体携带者、疑似病人，还是密切接触者，抑或是其他一般人，都应该如实说明旅行史、居住史、接触史等流行病学史，不得隐瞒。其违反该义务的行为可能构成妨害传染病防治罪。

隐瞒流行病学史的行为表现，随着疫情的发展也发生了变化。在防疫抗疫的前一阶段，工作的重点是“内防扩张”，武汉乃至整个湖北被划为疫区。这一时期，隐瞒流行病学史的行为主要是隐瞒武汉或者湖北的旅居史。例如，梁某某妨害传染病防治案、安徽王某某隐瞒女儿武汉返乡史一案，都是因为隐瞒武汉的旅居史并造成多人被传染或隔离的严重后果，理应按照妨害传染病防治罪论处。在防疫抗疫的后一阶段，随着武汉的“解封”，工作的重点从内防扩散转移至“外防输入”。这一时期，构成妨害传染病防治罪的，多为隐瞒境外旅居史的行为。例如，河南省郭某鹏妨害传染病防治案、甘肃省胡某某涉嫌妨害传染病防治案，都是因为隐瞒境外旅居史而构成犯罪。

3.其他违反《传染病防治法》的行为

其他违反《传染病防治法》的行为主要包括两类。第一类是违反政府依据《传染病防治法》第42条采取的“紧急措施”的行为，例如，擅自开工、开业、开学、开市导致传染病传播的行为，就可能构成妨害传染病防治罪。第二类是违反政府依据《传染病防治法》第43条采取的“封锁措施”的行为。例如，湖北省嘉鱼县尹某某违反武汉市政府实施封城管理的通告，于2020年1月23日10时至20时，在无运营许可证的情况下，私自驾驶其东风牌九座小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。2020年2月4日尹某某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例，与尹某某密切接触的20人被集中隔离。2020年2月11日嘉鱼县人民检察院以妨害传染病防治罪对尹某某提起公诉。同日，嘉鱼县人民法院认定犯罪成立，判处被告人尹某某有期徒刑1年。

三、妨害传染病防治罪具体危险的教义学限定

如前所述，妨害传染病防治罪兜底行为的范围非常宽泛，在某种程度上就是“违反传染病防治法的规定”的同义反复，难以限定本罪的成立范围。真正能限定本罪成立范围的要件是危害结果。因此，在判断实行行为之后还需要独立进行危害结果的判断，不能以实行行为的判断取代危害结果的判断。关于本罪的危害结果，需要注意以下几个问题。

（一）实害结果与具体危险能否适用同一法定刑

根据《刑法》第330条的规定，妨害传染病防治罪的危害结果包括两种情形，其中，“引起传染病传播”属于实害结果，“有传播严重危险”属于具体危险。一般来说，实害结果是对法益的实际侵害，而具体危险只是对法益的侵害可能性，两者的违法程度不同，因而法定刑也不同。对此，我国刑法存在两种立法例。一是在同一法条中规定作为基本犯的具体危险犯和作为结果加重犯的实害犯，如《刑法》第143条、第145条。二是在不同法条中规定同一犯罪的具体危险犯与实害犯，并且为两者设置不同的法定刑，如《刑法》第114条与第115条。而与此相反，《刑法》第330条却为实害犯与具体危险犯设置了相同的法定刑。那么，《刑法》第330条为该罪的实害犯与危险犯设置同一法定刑，是否违反了罪刑均衡原则呢？

笔者认为，刑法的这种规定是合理的，体现了危害公共卫生罪的特殊性。在生产、销售伪劣产品罪或者危害公共安全罪中，实害结果都有人员伤亡、财产损害等物质性表现，具体危险则缺乏这些物质表现。因此实害不再是危险，危险尚不是实害，两者很容易区别，也应当适用不同的法定刑。但是，就妨害传染病防治罪等危害公共卫生罪来说，传染病的传播实害与传播危险有时很难区别，甚至混同在一起。传染病都有一个潜伏期，例如新冠病毒的平均潜伏期接近5天。从接触病毒到疑似感染再到确诊，需要一个发展过程，在这个过程中有的接触者可能没有感染，有的感染者最初也可能没有任何症状。换言之，在这个过程中，传染病的实际传播是通过传播危险表现出来的，实际传播与传播危险密不可分。与新冠肺炎患者近距离接触后，感染的危险性很大，但究竟是感染了还是没有感染，一时之间无法判断。因此，对于妨害传染病防治罪等危害公共卫生的犯罪来说，传染病的实际传播与传播危险难以区别，也无需区别。刑法为两者设定相同的法定刑是合理的。甚至可以说，妨害传染病防治罪本质上就是具体危险犯而不是实害犯。为了更好地理解本罪的危害结果，还有必要进一步研究本罪的法益。

（二）公共卫生是否属于公共安全

妨害传染病防治罪属于危害公共卫生的犯罪，对于该罪的法益，我国刑法学界尚缺乏深入研究，甚至存在一些误解。例如，有的学者认为，公共卫生属于公共安全的范畴，因为公共卫生也关系到广大人民群众的生命、健康安全。但是，这种观点很值得商榷。人是社会活动的中心，很多犯罪，例如环境犯罪、毒品犯罪，都与人民群众的生命、健康安全息息相关，但显然不能认为这些犯罪的法益都是公共安全。

对于什么是公共卫生，即使是在公共卫生学界也存在不同的表述，但基本上都认为公共卫生是一种制度或者秩序。例如，1988年美国医学研究会在其著名的研究报告《公共卫生的未来》中对公共卫生进行了界定：公共卫生是指“社会整体为实现能保障人群健康的各种条件而采取的措施”。2003年吴仪副总理在全国卫生工作会议上的讲话指出，“公共卫生就是组织社会共同努力，改善环境卫生条件，预防控制传染病和其他疾病流行，培养良好卫生习惯和文明生活方式，提供医疗卫生服务，达到预防疾病，促进人民身体健康的目的”。可见，公共卫生虽然也涉及公众健康，但是公众健康只是公共卫生的目的，而不是公共卫生的内涵。公共卫生的内涵是一种制度或者秩序，国家通过对公共卫生这一制度或秩序的建设，来保障公众健康；犯罪通过对公共卫生这一制度或者秩序的破坏，来危害公众健康。而公共安全的内涵就是公众的生命、健康本身，危害公共安全的犯罪行为，像放火、决水、爆炸，都直接作用于公众的生命或者健康。所以，不能把公共卫生等同于公共安全。当然，刑法学关于“公共安全”的教义学理论对我们理解“公共卫生”具有借鉴意义。

公共卫生和公共安全一样都具有公共性，因此，两个概念中的“公共”应作相同的解释。国外学者关于“公共”一词有四种不同的理解：有的学者认为，公共是指不特定；有的学者认为，公共是指多数人；有的学者认为，公共是指不特定且多数人；有的学者认为，公共是指不特定或者多数人。我国的主流观点认为，“公共”是指不特定或者多数人。因此，“公共”包括不特定人、多数人这两种表现形式。所谓的“不特定”不是指“谁碰到谁倒霉”的意思，而是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果随时可能扩大或者增加。换言之，不特定，包括对象的不特定和结果的不特定两个方面。而“多数”不仅指的是所涉对象的数量，而且要求所涉对象必须体现一定程度的社会性。“多数”既包括现实的多数，也包括潜在的或可能的多数。“多数”，是就单一行为在客观上具有危及现实的或潜在的多数人的安全而言。如果行为人手持带有病毒的针管见谁扎谁，由于一次行为只能扎一个人，所以危害的不是公共安全，而是个人身体健康，只能构成故意伤害罪的同种数罪。因此，即使行为违反了《传染病防治法》，但如果不能侵害不特定人或者多数人的公共卫生，就不应构成妨害传染病防治罪。例如，新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗，从医院逃回家中，并造成家庭成员5人感染病毒，就不能以妨害传染病防治罪论处。虽然行为人逃离隔离治疗的行为属于妨害传染病防治的行为，而且该行为也造成5人感染的结果。单纯从数量上看，5人属于多数，但家庭成员是特定的，不具有社会性。所以，该行为侵害的不是公共卫生，而是（特定多数）个人健康。

（三）具体危险如何判断

如何判断《刑法》第330条中的“传播严重危险”，实际上涉及具体危险的判断方法。江苏省高级人民法院2020年2月14日发布的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》规定，“因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于‘有传播严重危险’”。仔细思考就会发现，这一规定值得商榷。“多人被隔离进行医学观察”可能包含三种情形。第一种情形是，在医学观察期内，所有被隔离的人都被确诊感染了病毒，这种情形属于“引起甲类传染病传播”，而不属于“有传播严重危险”；第二种情形是，经过医学观察后，有的人被确诊感染了病毒，有的人没有感染，确诊病人被进一步隔离治疗，结果是没有导致病毒的蔓延，这种情形既包括“引起甲类传染病传播”，又包括“有传播严重危险”；第三种情形是，这些人经过14天的医学观察期以后，最终发现无人感染病毒，这种情形属于“有传播严重危险”。可见，把“造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察”作为本罪的立案标准是可以的，但把它作为判断“有传播严重危险”的标准则是不恰当的。因此，有必要单独讨论该罪中具体危险的判断方法。

关于具体危险的判断方法，我国主流观点借鉴日本学说，采用客观危险说。申言之，客观危险说把行为时存在的所有客观事实作为判断资料，以科学的因果法则作为判断标准，站在行为当时判断危险的有无。但是，这种观点值得商榷。从理论前提来看，该观点和日本刑法学理论一样，把具体危险犯之危险与未遂犯之危险混为一谈，不加区分。实际上，具体危险犯的危险“是一种物理上客观的危险”，而未遂犯的危险“不一定是物理的、科学的危险，……而是一般人所具有的恐惧感，是社会心理的危险”。“本来的‘具体危险犯’中的‘具体危险’，是对于特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险；与此相对，未遂犯中所谓的‘危险’，意味着既遂犯构成要件实现的盖然性，并不一定是对法益的直接危险”。从判断方法来看，客观危险说也不自然。按照这种观点，以科学的因果法则为标准，对行为时存在的所有客观事实进行判断时，如果不对客观事实进行一定的剪裁，结论就只能是：实害结果没有发生就没有危险，实害结果发生了才有危险。而既然已经出现了实害结果，危险的判断也就无意义了。如果要对事实进行一定程度的剪裁，正如论者所言“舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实”，那么危险有无的判断就取决于判断者剪裁力度的大小。换言之，危险就不再是客观的危险，而是判断者剪裁出来的危险。

笔者主张借鉴德国的偶然性说来判断具体危险是否存在。德国联邦最高法院在1996年的判例中指出，具体危险是行为导致的一种紧急状态，这种状态是如此强烈，以至于其是否会对法益造成损害完全取决于偶然事件。此后，偶然性说成为德国判断具体危险的方法。概括来说，偶然性说认为具体危险的成立需要具备两个条件，一是行为对象必须存在，二是在该对象上，行为创设了一种容易发生侵害的危险。对于第二个条件——“行为创设了一种容易发生侵害的危险”——通常从两个阶段进行判断。第一阶段，以行为时客观存在的所有事实为基础，以科学的因果法则为标准，判断行为是否具有导致侵害结果发生的紧迫性。第二阶段，对阻止结果发生的救助因素进行考察，判断该救助因素的出现是否偶然。而对是否偶然的判断，理论与实践现在大多采一般人标准，而不是科学标准。

偶然性说有助于对“传播严重危险”进行合理的判断。首先，如果行为对象不存在，就不会有传播的严重危险。例如，新冠肺炎病人进入空旷的广场或者已经被封闭的街道等地方，由于这里原本就没有人，所以不存在传播的危险。不能因为行为人进入了公共场所，就抽象地判断其具有传播的严重危险。“传播严重危险”是具体危险，而不是抽象危险，是行为造成的作为结果的危险状态，而不是行为本身的危险。需要强调的是，公共交通工具虽然随时都可能会有人上下，但只要新冠肺炎病人乘坐的这段时间内车上确实空无一人，也不能认定其有传播的严重危险。其次，需要判断行为是否创设了一种容易发生侵害的危险。这需要综合考虑行为人是否为新冠肺炎病人，行为人是否做好了防护措施，行为人与其他人是否近距离接触等多种因素。如果新冠肺炎病人与他人近距离接触，只是因为环境通风效果好，或者他人免疫力强等偶然因素未被传染，那就应认定行为人造成了传播的严重危险。例如，前述嘉鱼县尹某某的案件中，尹某某违反封城令并在武汉和嘉鱼之间运送乘客，即使最后尹某某并未感染新冠病毒，甚至他运送的乘客中恰好也没有新冠肺炎病人或者病原体携带者，也应该认为其行为造成了传染病传播的严重危险。因为在重点疫区，行为人未采取测温、体检等措施，也未作任何防护，就组织那么多人乘坐公共交通工具，无疑是创设了一种容易发生侵害的危险，恰好车上没有病人只是偶然现象。

最后需要指出的是，本罪具体危险的判断不能采用疫学因果关系理论。有的学者认为，在判断是否引起传染病的传播或者传播危险时，“有必要引入疫学因果关系理论”。疫学因果关系是指，在不能从医学上证明某些因素与疾病结果之间的因果关系时，根据这些因素与疾病之间正相关或负相关关系，把这些因素认定为疾病发生的原因。可见，疫学因果关系的逻辑是“存疑则罚”，这与刑法适用的逻辑“存疑不罚”正好相反。因此，不能根据疫学因果关系，而必须根据可以证明的因果关系，才能把危害结果归咎于实行行为。

（四）具体危险是否为认识的对象

“行为是否引起具体危险”与“行为人是否认知具体危险”是两个不同的问题，两者不能互相替代。因此，在研究具体危险的判断方法以后，还需要讨论具体危险是否需要被认识。这一问题实际上与本罪的罪过形式有关，对此，我国刑法学界存在较大争议。过失说认为，本罪行为人对于实施违反传染病防治法的行为是故意，但对于造成传染病传播或者传播危险只能是过失。混合罪过说，本罪的行为人对于实行行为是故意，但对于行为造成的实害或者具体危险，既可以是故意也可以过失，没有必要严格区分。故意说包括两种截然相反的观点。张明楷教授认为，本罪属于故意犯罪，故意是相对于实行行为而言的，对于传染病传播或者传播危险则既不需要有认识，也不需要有意志。换言之，实害结果和具体危险属于客观的超过要素。黎宏教授认为，本罪的故意既表现在实行行为上，也表现在危害结果上，“说行为人在行为时对自己可能引起的后果没有认识，是难以想象的”。

实际上，上述过失说、混合罪过说、客观超过要素说都认为，成立本罪不需要行为人对造成甲类传染病的传播或传播危险有认识，即使行为人没有认识也应该构成本罪。笔者认为这样处理不甚合理。传染病的传播方式和途径有时候连医学都难以确切理解。例如，新冠肺炎在开始的时候，连医学专业人士都不知道是怎么样传播的，所以最初称为“不明原因肺炎”。即使是后来，人们对于新冠病毒在呼吸传播之外，是否还存在接触传播、粪口传播仍然莫衷一是。而且，一般人感染病毒后的最初几天可能毫无反应，一般人也不能确信戴好口罩以后是否还会感染或传播新冠病毒。在这种情况下，如果不要求行为人对传播危险有认识，就会导致处罚范围过宽。因此，为了限制妨害传染病防治罪的适用范围，防止其沦为客观归责的口袋罪，需要行为人对传染病传播的实害结果和具体危险有认识。在这一点上，笔者赞同陈兴良教授“将该罪认定为故意犯，更能够限缩刑罚范围”的论断。

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