疫情防控中，监管部门主要规范的违法广告行为是这些……

以下文章来源于腾讯广告法务 ，作者王喆 廖怀学

腾讯广告法务

由腾讯公司广告法务团队管理的公众号，致力于互联网广告法律实务。

点击标题下「蓝色微信名」可快速关注

突如其来的“新冠病毒”在挑战人类健康防疫能力的同时，也成为了社会各界的一场大考。在卫生防疫战场之外，市场监管治理与违法市场经营行为在特殊时期涌现的新情况、新问题也在时刻博弈中。在广告市场领域，国家市场监管总局、各地市场监管局及时、高效地出台了一系列指导意见、通告等文件，阐明了新冠疫情期间广告市场监管的决心，明确了监管的原则，并提出了许多操作性很强的监管手段，为广告市场主体合规自律树立了标准，对特殊时期广告经营行为的规范具有重要意义。

据不完全统计，目前除国家市场监管总局发布了相关文件外，河北、河南、湖南、浙江、北京、上海、南京等地均陆续以公告、告诫书等形式出台了相关文件，中国广告协会也公布了《关于严格依法从事广告活动的自律倡议》。其中，国家市场监管总局发布的《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》提出了“助力防控、从重处罚、从快办理、注重协助、加强指导”的监管原则，各地市场监管局就具体应禁止的违法行为作出细致化规范。

具体来看，各地监管机关主要规范的违法广告行为包括以下几类：

01

虚假宣传类广告

根据《广告法》第四条的规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。在疫情防控期间，严禁发布含有虚构的“新冠病毒预防、治疗、治愈、偏方”等内容的广告。这一类广告具体表现为：谎称某商品具有预防、治疗、抗击新冠病毒的任何功效；对某商品的使用效果作出虚假描述，如谎称某商品对新冠病毒的杀毒率达到100%；谎称相关商品为祖传秘方，或在抗击SARS病毒时效果良好；谎称普通商品属于医用防护商品，如谎称普通口罩为N95口罩；谎称可提高身体免疫力进而抵抗新冠病毒；谎称某商品已获得行政机关或国内外专业医师认可、权威发布，谎称相关商品为新冠疫情期间家庭必备等。

需要注意的是，信口编造谎言对于不良商家来讲操作成本低廉，甚至只需含沙射影地暗示相关商品与“全民抗疫”有关，就可以实现违法商业目的。同时，商家与消费者之间存在着天然的信息不对称性，这在医疗健康领域表现得尤为明显，消费者往往欠缺相关疾病治疗、疾病防护的专业知识，在新冠疫情这一重大公共卫生事件发生时，较难在错综复杂的海量消息中准确判断信息真伪，一旦不良商家钻营消费者“乱投医”的心理，发布明示或暗示相关商品具有新冠疫情防治效力的商业广告，将对消费者合法权益造成严重侵害。虚假宣传属于新冠疫情防控期间最易发生、危害最大的违法广告类型，在各地陆续发布的“新冠疫情期间典型违法广告行政执法案例”中也基本占有最大比例。

02

缺乏发布资质类广告

发布广告应当具有一定的资质，严禁发布未取得或擅自篡改已取得的广告审查批准的医疗、“三品一械”类的广告，严禁违反医疗广告、“三品一械”广告发布要求发布相关广告等。这一类广告具体表现为：违反处方药广告发布相关要求发布处方药广告；借助新型冠状病毒肺炎疫情防控的名义发布推销处方药的广告；对医疗、“三品一械”广告审查批准文件进行剪辑、拼接、修改、擅自添加涉及疫情防治的内容并进而发布广告；未取得消毒产品生产企业卫生许可证及产品卫生安全评估报告或者新消毒产品卫生许可批件等证明文件而发布消毒产品（含消毒剂、消毒器械、卫生用品等）广告的行为，或宣传消毒产品具有疾病治疗作用；未取得医疗器械注册或者备案凭证将普通或工业用防尘口罩宣传为医疗用口罩，宣传普通或工业用防尘口罩能够消除患病或者感染风险等。

03

违反公共秩序类广告

《广告法》第九条第七项规定，广告不得有妨碍社会 公共秩序或者违背社会良好风尚的情形。在疫情防控期间，严禁发布与疫情防控政策不相符的，含有不正确导向、妨碍社会安定、损害公共利益，妨碍社会公共秩序以及违背社会良好道德风尚内容的广告。此类广告具体表现为：在广告中使用具有不良政治、社会导向等的内容；使用渲染疫情严重程度的相关描述、图片、视频等；使用娱乐化、戏谑、调侃、歧视等形式或内容激发社会矛盾、侵害他人合法权益等；使用与官方公示信息相冲突的内容以及虚假谣言信息等，发布含有易导致人群聚集、增加感染风险等与政府疫情防控隔离政策等相违背的内容。

04

蹭热点类广告

目前，我国《广告法》并没有对蹭热点式广告进行明确规制，现有的各地发布的相关文件中也没有对此作出明确规定。对于这类广告行为，核心是禁止滥用疫情防控等热点进行不当商业炒作。蹭热点式广告具体表现为：不恰当使用疫情公共信息发布商业广告等，例如在公示、转载疫情公共信息的同时附带宣传自身品牌、商品或服务，或不恰当使用疫情公共信息、喊话祝福类内容宣传自身商品或服务；滥用公益捐赠信息或形式变相发布商业广告等，例如在企业发布向社会捐款的信息的同时宣传、推广自身的商品或服务，或不当地将打折促销信息包装成公益捐赠等进行宣传。

滥用疫情防控等热点进行的不当商业炒作，其本质是以疫情为宣传噱头、消费社会对疫情及医患的关注于关心的商业经营行为，该行为不仅扰乱了广告市场的正常经营秩序，侵害了《广告法》保护的法益，亦伤害了消费者对疫情及医患的同理心，对此类经营行为予以禁止，应是相关广告规制的题中之意。但是蹭热点类违法广告的边界较为模糊，传播疫情公共信息、公示捐赠信息、宣传对医患提供商业优惠信息等究竟是企业社会责任的体现，还是变相的“发国难财”，在认定时应对广告的整体表现效果进行充分的合理分析，不可一概而论。

05

其他类型违法广告

在疫情防控期间，还有几类违法广告亦应当禁止。具体是，为出售、购买、转让野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布的广告；存在哄抬防护用品及制作原材料和基本民生商品价格等的广告，比如宣传相关防护用品存在货源紧张、市场需求激增、其他经营者均在涨价、马上断货等；捏造、散布涨价信息等的广告，虚构原价、谎称打折促销等的广告。

违法广告不仅损害消费者利益，还严重危及市场秩序，不利于疫情防控。违法广告的行为主体应当承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任，甚至是刑事责任。

民事责任

在民事责任方面，虚假宣传是一种典型的侵害消费者权益的行为，根据《消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。针对上述虚假宣传类广告，消费者合法权益受到损害的，可以直接提起民事诉讼，要求虚假宣传的经营者或广告主承担赔偿责任。同时，当广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。[1]

行政责任

在行政责任方面，行政监管是规制违法广告的主要手段，具有及时、高效等特点。2月6日，国家市监总局发布《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》要求从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间的违法行为。针对上述违法广告行为，根据《广告法》等的规定，市场监管机关可以责令违法行为人停止发布广告，并处以广告费用一定倍数的罚款，吊销营业执照、广告发布登记证件等处罚。虚假宣传同时也是一种不正当竞争行为，除依据《广告法》外，市场监管部门也可以依据《反不正当竞争法》第二十条[2]进行查处。比如天津市绿之源大药房橱窗内张贴的宣传海报把普通药品“抗病毒丸”和“清热解毒胶囊”虚假宣传成“抗战新型冠状病毒肺炎，流感，预防和治疗良药抗病毒丸清热解毒胶囊”，市场监管委拟对其违法行为处以200万元罚款，并将该违法线索移送公安机关。 [3]

刑事责任

在刑事责任方面，如果假借疫情防控对所推销的商品或服务作虚假宣传，将构成《刑法》第二百二十二条[4]规定的虚假广告罪，面临更严厉的处罚。2月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。2003年，在SARS防控期间，最高法、最高检《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8 号）亦有类似规定。[5]

在疫情防控仍情势严峻的大背景下，任何搭疫情便车进行广告宣传并谋取不义之财的行为都应严肃查处和严厉处罚。广告主、广告经营者、广告发布者等也应严格遵守法律规定，加强行业自律，自觉维护特殊时期的广告市场秩序。行业协会还应当鼓励相关主体发布疫情防控公益广告，引导民众科学、有效防护病毒，为打赢疫情防控狙击战贡献力量。

注 释

[1]《消费者权益保护法》第四十五条 消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

[2]《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

[3] 中国新闻网：《天津一药房虚假宣传被处以200万元罚款》，http://mil.chinanews.com/sh/2020/02-02/9075943.shtml， 2020年2月21日访问。

[4]《刑法》第二百二十二条 虚假广告罪 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

[5] 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8 号）第五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

* 本文仅为作者自己学术研究观点，文责自负，与所服务机构无关。

作者：腾讯公司高级法律顾问 王喆、泰和泰律师事务所 廖怀学

原文刊登于《市场监督管理》第9期

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

注重交流执法经验

关注消费维权动态

同护市场公平正义

共观市场经济大潮

权威●专业

半月沙龙微信

①复制“微信号或ID”，在“添加朋友”中粘贴搜索号码关注。

②点击微信右上角的“+”，会出现“添加朋友”，进入“查找公众号”，

输入公众号“市场监管半月沙龙”，即可找到。

原标题：《疫情防控中，监管部门主要规范的违法广告行为是这些……》

阅读原文