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【大辽姐姐说法】“杭州杀妻案”案件法律分析（监护制度篇）

2020-08-21 18:49

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

落实普法责任

送法到你身边

近年来，辽宁省妇联作为全面依法治省委员会的成员单位，认真落实“谁执法谁普法”的普法责任制，按照《辽宁省妇联系统开展法治宣传教育的第七个五年规划（2016-2020年）》要求，以“建设法治辽宁·巾帼在行动”活动为载体，面向广大妇女宣传《宪法》《民法典》《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》《婚姻法》《未成年人保护法》等与妇女相关的法律法规，进一步提高广大妇联干部和妇女群众的法律素质和依法维权能力，为建设法治辽宁贡献力量。

近日，“杭州杀妻案”引发了社会的广泛关注，丈夫许某某因房弑妻，手段残忍，可谓令人发指。来女士被杀，许某某因杀妻面临刑事处罚，其二人的婚生女11岁小女孩的抚养监护面临现实难题。今天我们从案件角度来了解未成年人监护的法律制度，请随大辽姐姐一起去看看吧！

案情简介

被害人来某某与犯罪嫌疑人许某某为二婚，双方父母均已过世，各自与前任配偶有一个孩子，来某某与前夫所生大女儿现已成家，许某某与前妻所生儿子正在筹备婚礼，来某某与许某某婚后所生的小女儿才11岁，仍未成年。目前，小女孩的母亲来某某已经不在人世，父亲许某某也将面临牢狱之灾，小女孩失去了具备监护能力的监护人。据悉，许某某欲让其弟弟担任小女孩的监护人，来某某的前夫也有意向担任小女孩的监护人。

那么根据法律规定，谁有资格担任小女孩的监护人?若有一方对于监护人的确定有争议，应如何解决？在解决监护争议期间，小女孩又由谁来照看？

现行法律规定

我国《民法通则》的相关规定：

第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

(一)祖父母、外祖父母；

(二)兄、姐；

(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

以上提到的法条为现行有效的法律条文，但《民法典》即将于2021年1月1日起生效，那么《民法典》对监护是如何规定的呢？

第二十七条父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

第三十一条对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

第三十四条监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

第三十五条监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

以案说法

1. 谁有资格担任小女孩的监护人?

本案中，来某某小女儿的祖父母与外祖父母均已过世，根据《民法典》第二十七条第二款的规定，应由小女孩的兄或姐担任监护人。若其兄或姐明确表示不担任其监护人，则由来某某的前夫或许某某的弟弟担任，但是须经小女孩住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。相比《民法通则》的规定，明确了担任监护人的法定顺序，对意定监护的限制条件有所变更，在经得未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意基础上，取消了未成年人的父、母的所在单位的同意，增加了民政部门的同意。《民法典》关于监护人范围的规定，采用了大监护的立法体例，就是父母与其他监护人一样都适用监护，未将父母亲权与其他监护人的监护进行区分。

2.若有一方对于监护人的确定有争议，应如何解决？

若来某某前夫与许某某弟弟均想要担任小女孩的监护人，根据《民法典》第三十一条，需在完全尊重小女孩意愿的前提下，由小女孩住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门在其二者中进行指定。若其中有人对指定不服，可以向人民法院申请监护人的指定。《民法通则》规定对担任监护人有争议的，必须先由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，这是必经程序，只有对指定不服提起诉讼的，人民法院才能审理裁决。这就导致很多案件由于相关单位不愿指定而进入不了司法程序致使存在未成年人监护人缺失的情况，监护形同虚设。《民法典》对指定监护人程序进行了修改，一是增加了指定主体，除了村居委会具有指定职责，增加了民政部门和人民法院的指定职责；二是取消了村（居）委会指定的必经程序，可以直接向人民法院申请指定；三是明确了指定监护人的原则，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人；四是为了保护未成年人获得有效监护，明确了指定监护人后的法律后果，监护人被指定后，不得擅自变更，擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

3.在解决监护争议期间，小女孩由谁来照看？

若在来某某前夫与许某某弟弟解决监护人争议问题时，来某某的小女儿无人照看，根据《民法典》第三十一条第三款，小女孩的人身权利、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态时，应由小女孩住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，对小女孩进行照看。该条临时监护是《民法典》新增加的监护措施，是对父母或其他监护人监护的临时补充，确保父母或其他监护人监护缺位时未成年人能够获得有效监护。

写在最后

《民法典》《民法通则》都对未成年人的监护制度做出了明确的规定，直接或间接的规范着我们的行为。孩子是家庭、社会、国家的未来，孩子的成长离不开监护人的照顾，一个孩子如何成长取决于监护人的教育，原生家庭的影响会潜移默化的塑造一个人，小女孩的遭遇让人同情，如何让小女孩走出阴影才是我们更应该关心的。不论最后许某某被判处怎样的刑罚，最大的受害者永远都是小女孩，希望未来的日子里小女孩能够重新得到爱的抚慰，不要让此次事件成为她一生的阴影。

本文案例由辽宁鸿海律师事务所和北京盈科（沈阳）律师事务所家事财富传承法律事务部联合提供。