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公证债权文书补充协议与“二次公证” ——以融资租赁合同为例｜会公证

2020-10-29 09:20

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

作者介绍

孟宇亮

上海市徐汇公证处公证员

孟宇亮，上海交通大学法律硕士，上海市徐汇公证处公证员，金融三部部长，上海市公证协会业务指导和培训委员会委员。注重理论研究，曾在《中国公证》上发表过多篇文章。

《公证债权文书补充协议与“二次公证”

——以融资租赁合同为例》

由于公证债权文书在提高债权实现效率及风险防控水平的显著作用，在融资领域，债权人往往要求就其与债务人、担保人签署的融资主债务合同、担保合同办理债权文书公证。但由于外部融资环境等各种因素的变化，各方在签订相应的融资主债务合同、担保合同后，有时需要就融资要素作出调整、变更，选择协商终止原合同、重新签署一系列合同难免费时费力，这时各方往往诉诸于签署补充协议或者变更协议。

由此引出的问题是，在原先的融资主债务合同办理债权文书强制执行效力公证的情况下，对补充协议或变更协议是否需要办理“二次公证”？这里所说的“二次公证”并不是一个严谨的法律术语。“二次公证”是相对于债权文书“初次公证”而言：其中，“初次公证”是指对融资主债务合同办理公证[1]，“二次公证”是指对融资主债务合同相应的补充协议或者变更协议办理公证。

本文拟以“融资租赁合同”为例，探讨融资租赁合同交易中的哪些条款或交易要素的变更或补充需要办理“二次公证”，哪些条款的变更或补充则无需办理“二次公证”。除此以外，笔者还将探讨与执行有关补充协议的“二次公证”问题（这类补充协议主要是指在公证机构依法出具执行证书后，债权人与债务人达成的“和解”性质的协议）。

注：[1] 本文所称的公证均指赋予债权文书强制执行效力公证。

壹

履行过程中的“二次公证”

在融资租赁合同签订后的实际履行过程中，因市场千变万化，出租人、承租人需要就相关的交易要素作出调整、变更。融资租赁合同的主要交易要素通常包括租赁物详情，购买租赁物价款、付款进度和付款的先决条件，租赁期，租赁融资额，租赁保证金，租金支付方式，手续费，每期租金，租金总额，期末留购价格，迟延履行金计算标准等要素。下面简要介绍下其中几个融资租赁领域的特别要素。

租赁保证金，是指承租人为保证合同的履行而支付的风险抵押金，由承租人在出租人支付租赁融资额之前一次性支付给出租人。在租赁期内,出租人不向承租人支付保证金利息。在承租人未违约的情况下,在租赁结束后一次性返还给承租人或冲抵从最后一期起的最后几期租金。

手续费，在出租人支付购买租赁物价款之前承租人一次性支付给出租人，出租人在任何情况下均不退还给承租人租赁手续费。

期末留购价格，租赁期满，承租人支付全部应付款项后，按照约定支付期末留购价格即可以取得租赁物的所有权。

那么，就上述11项交易要素来说，哪些要素的变更或补充需要办理“二次公证”，哪些则无需办理“二次公证”。本文的观点是：只有那些对后续执行标的确定有影响的交易要素的补充或变更，才需要申办“二次公证”；如对执行标的的确定不产生影响，则无需申办。以下作分别说明：

1、显而易见的有影响的交易要素包括购买租赁物价款、付款进度和付款的先决条件，租赁期，租赁融资额，租赁保证金，租金支付方式，每期租金，租金总额，期末留购价格，迟延履行金计算标准等9项。

因为，只有购买租赁物价款、付款进度和付款的先决条件，租赁期，租赁融资额，租金支付方式，每期租金，租金总额，期末留购价格要素的明确，才能说债权文书符合债权债务关系明确的条件。[2]符合条件的债权文书才属于可由公证赋予强制执行效力的文书。此外，按照租赁保证金的性质，租赁保证金实际上属于债务人已经履行的部分，应当在执行证书中予以扣除。[3]而迟延履行金计算标准涉及到违约金的计算，也与最终执行标的的确定密切相关。[4]

2、手续费的有无、多少、增减，对于执行标的的确定没有影响。

因此，单纯的关于手续费的变更或补充协议，无需申办“二次公证”。如前所述，承租人须于出租人支付购买租赁物价款之前向出租人一次性支付手续费，且出租人在任何情况下均不予以退还。手续费作为融资租赁领域的行业惯例，性质上类似于其他融资活动中的财务顾问费或服务费等。

3、最后1个要素，“租赁物”的变更对后续执行标的确定实有影响，也应当申办“二次公证”。

《中华人民共和国合同法》第十四章第二百四十八条规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”该条赋予出租人在承租人违约情形下的选择权。出租人可以要求承租人支付全部租金，也可以要求承租人返还租赁物，两者择一行使。如出租人选择收回租赁物，执行标的一般表述为“1、返还租赁物（详细描述租赁物的详情，如名称、数量、规格、技术性能等）；2、赔偿损失，具体范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。”显而易见，租赁物的不同将直接导致执行标的不同。

4、“租赁物”的变更是属于债的要素变更还是非要素变更？

传统民法理论认为，合同的变更分为债的要素变更与非要素变更。所谓债的要素变更，是指给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性。债的要素变更，不再属于合同的变更，而为合同的更改，或曰合同更新。非要素的变更未使合同关系失去同一性，当然为合同的变更。[5]合同的更改已使合同关系失去同一性，旧债权所附着的利益与瑕疵归于消灭。[6]更改合同成立后，旧债务因此消灭，旧债务从属的债务和担保，如利息、违约金、物的担保、人的担保等，均随之消灭。[7]

以上所述购买租赁物价款、付款进度和付款的先决条件，租赁期，租赁融资额，租赁保证金，租金支付方式，手续费，每期租金，租金总额，期末留购价格，迟延履行金计算标准等要素均属于非要素的变更。

租赁物的变更对合同标的影响甚巨，民法学者一般认为，在租赁合同中，租赁物的变更属于债的要素变更，例如租赁甲楼变更为租赁乙楼，合同关系失去同一性，属于合同的更改。那么在融资租赁交易中，“租赁物”的变更属于债的要素变更还是非要素变更？

笔者认为，与一般的租赁合同不同，融资租赁合同项下租赁物的变更应当属于债的非要素变更，而非债的要素变更。因为融资租赁是一种贸易与信贷相结合，融资与融物为一体的综合性交易。融资租赁内容是融资，表现形式是融物。[8]也就是说，在融资租赁法律关系中，融资是主要的，融物是次要的。“融物”的变更只会导致“融资”数量的增减，但不能改变“融资”的本质。因此，融资租赁合同项下租赁物的变更应当属于债的非要素变更。

区分融资租赁法律关系下租赁物的变更属于债的要素变更还是非要素变更的意义重大。如认为租赁物的变更是债的要素变更，构成债的更改，则会发生旧债务消灭而新债务成立的法律效果。债之更改，原本债之抗辩事由、消灭时效，以及债之担保，均不复存在。[9]联系到实务中，变更租赁物如导致合同的更改，从属于旧债务的保证债权、抵押权、质权也随同消灭。出租人还需与各担保人之间重新订立合同，如果算上先要注销“旧债务”的抵押权、质权，然后重新设立“新债务”的抵押权、质权。不论对于债权人、债务人还是担保人，显然都不利。因此，从经济效率的角度也不宜认定租赁物的变更构成债的更改。而且，将租赁物的变更认为构成债的更改，实质上也不符合当事人的利益状态与缔约目的。现今德日通说均认为除当事人成立更改的意思极为明确，否则，应认为成立债之变更契约。[10]

由以上论述可知，融资租赁交易中租赁物的变更属于债的非要素变更，不构成债之更改，原债之关系并未消灭，债之各项担保均继续存在，因此主合同项下债权人与债务人就租赁物的变更签订补充协议或者变更协议，无需额外再与各担保人订立补充协议。

5、另外需要注意的是，根据担保法及其司法解释的规定，主合同的变更如果加重债务人的债务的，未经保证人同意的，保证人对加重的部分不承担责任。

《最高人民法院关于适用

<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一、二款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”

参照上述司法解释的内涵精神，在第三人以其所有的财产提供抵押担保、质押担保的情形下，第三人与债权人之间形成的担保法律关系，在行为主体、意思表示、权利义务、法律目的、法律效果等方面，均与保证担保的特征类似。因此，基于民法的公平原则，如果主合同的变更加重了债务人的债务的，未经抵押人、出质人同意，抵押人、出质人对加重的部分不承担担保责任。

贰

与执行有关的“二次公证”

（一）“执行外”和解

债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书[11]，并凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。[12]

在公证机构签发执行证书后，债权人与债务人按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释【1998】15号）及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释【2018】3号，以下简称“《执行和解规定》”）等规定，以书面形式自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容，且符合执行和解的成立要件，构成执行和解。如被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书。依照上述规定，只要构成“执行中”的执行和解，则没有必要就“和解协议”申办“二次公证”。

构成“执行中”和解，有下列情形：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。若当事人仅达成和解协议，但不符合《执行和解规定》第二条规定的成立要件，则构成“执行外”和解[13]。对于“执行外”和解，即债权人与债务人在“执行外”达成的和解协议，有无必要申办“二次公证”呢？

最高人民法院发布的指导案例2号，即“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”中法院指出：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

与上述诉讼外达成的协议相类似，“执行外”和解未提交人民法院审查，属于“执行外”自行达成的和解协议。若被执行人不履行和解协议，申请执行人可以申请执行原执行依据，即原“公证债权文书”。

因此，对于已经进入执行程序后，双方达成的“执行外”补充协议无需申办“二次公证”。若被执行人不履行“执行外”的补充协议，申请执行人可以迳行向原执行法院申请执行公证债权文书。

（二）执行前的新“协议”

与“执行外”和解的阶段不同，申请执行人在取得执行证书后，并不急于向法院立案申请执行，也就是并未进入法院执行程序，而是先与被执行人协商，协商一致的双方会达成新“协议”，此即所谓执行前的新“协议”。《最高人民法院执行工作办公室关于申请执行前当事人达成新的“协议”如何认定其效力问题的复函》【（2003）执他字第4号】答复指出：当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力。但协议本身并不当然影响债权人申请执行的权利。债权人在法定的执行期限内申请执行的，人民法院应当受理。

依照上述复函的精神，执行前达成的“新协议”具有民事合同的效力，协议本身并不当然影响债权人申请执行的权利，债权人仍可在法定的执行期限内申请执行。

（三）附解除条件的民事法律行为

《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”民事法律行为中所附条件是指，当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的付款。[14]以所附条件决定民事法律行为效力发生或消灭为标准，条件可以分为生效条件和解除条件。所谓解除条件，又称消灭条件，是指对已经生效的民事法律行为，当条件具备时，该民事法律行为失效；如果该条件确定不具备，则该民事法律行为将继续有效。[15]

签发执行证书后，申请执行人与被执行人达成的补充协议一般会首先确认债权金额，并就付款金额、付款时点作出约定，同时约定申请执行人向人民法院请求中止执行或撤回执行申请，如如被执行人未能按时足额付款，申请执行人可以申请执行原生效法律文书。换言之，双方签订补充协议后，协议生效，双方应依照协议严格履行。如被执行人按时足额付款，解除条件不具备，补充协议继续有效；如被执行人未能按时足额付款，解除条件具备，补充协议失效，申请执行人可以申请执行原生效法律文书。

综上可见，签发执行证书后双方达成的补充协议无需申办“二次公证”。如被执行人未能依约履行和解协议，申请执行人可以恢复执行公证债权文书，但和解协议已经履行的部分应当依法扣除。

叁

结论

1、在融资租赁合同中，对于租赁物，购买租赁物价款、付款进度和付款的先决条件，租赁期，租赁融资额，租赁保证金，租金支付方式，每期租金，租金总额，期末留购价格，迟延履行金计算标准等10项要素的变更而签订的补充协议，对于执行标的的确定至关重要，应当就“补充协议”再次申请办理债权文书强制执行公证；对于手续费要素的变更，则无需再次申办。

2、在融资租赁合同中，各交易要素（包括租赁物）的变更属于债的非要素变更，不构成债之更改，原债之关系并未消灭，债之各项担保均继续存在，无需额外与各担保人重新订立担保合同。

3、在融资租赁合同中，如果融资主债务合同的变更加重了债务人的债务的，未经保证人、抵押人、出质人（抵押人、出质人为第三人的情形下）同意，保证人、抵押人、出质人对加重的部分不承担担保责任。

4、申请执行人取得执行证书后，不论是在“执行前”、“执行中”还是“执行外”，其与被执行人达成的和解性质的补充协议均无需再次申办“债权文书公证”。如被执行人未能依约履行和解协议，申请执行人可以恢复执行公证债权文书，但和解协议已经履行的部分应当依法扣除。

参考文献

[2] 《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条第（二）项。

[3] 《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第六条。

[4] 《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第六条后段：因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。

[5] 崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第176页。

[6] 同上，第176页。

[7] 崔建远：《合同法总论（中卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第530-531页。

[8] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义（第3版）》，法律出版社2013年版，第384页。

[9] 郑冠宇：《民法债编总论（二版）》，新学林出版股份有限公司2017年版，第355页。