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股权让与担保，沪上律师又掀热议浪潮

2020-11-09 19:58

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

原创上海律协上海律协

来源：上海律协

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：何佳玥国浩律师（上海）事务所

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2020年10月25日，“民法典与并购重组”系列活动之“股权让与担保及相关问题理论与实务”研讨会，在华东政法大学长宁校区顺利举行。本次会议由上海律协并购重组业务研究委员会、华东政法大学经济法学院及上海市法学会商法研究会联合主办。来自上海律协并购重组业务研究委员会的专家、华东政法大学学者以及民商法相关领域有着丰富实务经验的律师共二十余位嘉宾齐聚一堂，就股权让与担保在理论与实务中涉及的问题展开热烈研讨。

研讨会由华东政法大学经济法学院王东光教授、上海律协并购重组业务研究委员会主任温从军、副主任钱大治共同主持。会议分为两个单元，结合公司并购重组实务经验，与会嘉宾代表就民法典出台后股权转让担保涉及的关键性、现实性或具有前瞻性的议题做主旨发言，参会者就发言内容进行提问及自由讨论。

一、会议致辞

会议伊始，上海律协副会长陈峰致辞。他表示，股权让与担保相关的司法裁判与实务困境不断提出新问题、新思考，以此推动现有法律及其他相关制度的发展与完善。对于股权转让担保问题，先要明确其究竟是股权转让还是担保的定性问题，其中涉及物权法定原则、流质流押乃至虚假意思表示问题，甚至引发刑事诈骗而追究刑事责任问题，进而产生经市场监督管理部门登记后的股权转让担保能否对抗第三人，是否存在他人利用已登记的股权提起诉讼的情形及对于原处置权人的权利造成何种损害等问题。陈峰会长指出，实践中已经不止一次出现过此类案例，甚至最终走向刑事案件阶段，股权让与担保涉及的物权、优先受让权等都是非常值得研究的问题。

随后，华东政法大学经济法学院院长钱玉林教授致辞，就股权让与担保这一主题，他指出，现阶段我们仍将让与担保合同看作一种非典型的无名合同，并以担保的形式来对待，故从中会产生诸多法律解释与适用的问题。由于我国的民法典是民商合一，股权转让担保作为一项非典型的无名合同，究竟按照商事合同一般性规定还是民事合同一般性规定来理解是值得探讨的。股权不同于一般债权，其兼具人身权与财产权性质，《公司法》对于股权让与担保公示范围及效力如何看待非常重要。如果认为股权属于一项物权，那么涉及的物权法定主义是严格的法定主义还是可以做目的性解释的法定主义这个问题也值得思考。钱玉林教授表示，随着融资方式多元化和交易结构的复杂化，股权转让担保所涉及的法律关系需好好厘清。

二、第一单元“股权让与担保的性质与效力”

第一单元首先由华东政法大学经济法学院曾大鹏教授开场，他进行了题为《股权让与的内外部效力解释》的发言。曾教授首先分享了选题的背景，他指出，《九民纪要》对让与担保有类似的规定但不明确，直到民法典有相应规定出台，才有可能存在让与担保的解释空间。首先，就解释论的前提来说：第一，股权让与担保签订的合同是债权，若在担保物权框架下制定便是物权，但股权既不是物权也不是债权，不存在于民商法概念体系中，这是解释论前提中的第一个困境。第二，股权让与担保若要产生担保的效力需要公示，其不同于股权质押的登记，而只能借助于公司法上的股东变更登记，则产生的解释论难题是公司法中的股东身份变更登记能否等同于物权法上担保物权的创设。第三，股权让与担保只具有合同效力，不发生物权效力。其次从内部关系上说：合同法意义上，股权让与担保的让与标志就是登记；公司法意义上，变更登记后受让人不享有成员权，但有配合转让人行使股东权利的义务。最后从外部关系上说，还涉及第三人能否享有优先受偿权的问题以及公司债权人能否起诉名义股东等问题。

第二位发言者是北京炜衡（上海）律师事务所合伙人邓学敏律师，其从并购实务的角度进行了题为《并购实务中股权代持与让与担保问题研究》的发言，首先列举了股权代持的一般类型，指出此类股权代持属于一种简单的委托关系，股权让与担保的特殊性主要在于其因存在主债权而同时具备担保的属性；让与担保与明股实债的区别在于让与担保依附于主债权而不涉及股权转让的对价。邓律师同时也阐述了民法典对股权让与担保的影响，包括确认非典型担保合同的效力，确定可公示的担保物权的优先受偿顺位及其关于流质流押的规定为归属清算型让与担保的效力提供了切入点。最后，邓律师从实务案例切入，指出让与担保关系到股权的清晰和稳定性，其隐蔽性也在客观上增加了法律尽调的难度从而存在交易安全问题，并提出Earn-out机制的安排能否被认定为让与担保的问题。

来自北京君都（上海）律师事务所合伙人岳云律师作为第三位发言者，就“强制性监管要求对股权转让合同效力的影响”进行了阐述。岳云律师以国企并购重组实务为切入点，提出国企并购中的股权转让合同需符合国资审批部门的要求，因司法实务中对于国有企业强制性监管要求是行政法规、规章、效力性强制规定抑或管理性强制规定的定性问题存在分歧，因此对合同未履行国资批复、备案或进场交易程序时效力如何认定问题提出思考。他认为，民法典、《九民纪要》对前述问题在《合同法》第五十二条及合同法解释有所推进，明确规定合同违反的强制性规定内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，该合同无效；同时岳律师也提出，在国资部门不予批准情况下，非国资方对于已经付出的成本或因此产生的损失如何寻求救济。

本单元最后一位发言者是华东政法大学经济法学院副院长伍坚教授。伍坚教授从“股权让与担保的若干问题”角度出发，提出了三方面的思考：第一仍是股权让与担保的认定问题，从定性上看，其究竟是转让、股权质押还是担保性质。第二、让与担保的效力问题，完成公司法上的股东变更登记并不能代表其取得物权法上的优先受偿权，这有悖法理。第三、从法律关系上说，在公司内部，股权受让方不是公司法上的股东，既无股东责任也无股东权利，但对公司治理会造成冲击，例如股东会决议效力问题。对公司外部，还涉及受让人转让股权时，是否属于无权处分、对于善意第三人是否构成善意取得等问题。

三、第二单元“股权让与担保的实务困境”

研讨会的第二单元由钱玉林教授就“股权让与担保的履行”的议题做开场发言。他表示，股权让与担保合同的效力本身需要认可，因为当前合同法的理念是促成交易，即尽可能尊重当事人的意思表示；尽管立法没有得到承认，我国司法实践已逐渐形成合同归合同、物权归物权的审判趋势。《九民纪要》实际承认了让与担保的效力，而非承认后让与担保的效力，所以本次讨论的让与担保的履行是基于股权已进行登记在受让人名下的让与担保。股权按照民法典规定属于投资性权利，在让与担保中取得股权不同于股权转让，所以不需要通过其他股东同意和放弃优先购买权，可直接变更至受让人名下使之取得担保权。但是，在归属清算型让与担保合同下，将股权作价让与将规避《公司法》关于其他股东同意和放弃优先购买权的规定，因此这种做法对于受让人实现担保权存在障碍。钱教授指出，在《公司法》概念中，名义股东就是股东，实际出资人不能享有股东权利，并引用某省高院案例，探讨将股权的收益权分离出来进行让与担保，转让人仍保留股东资格的可行性。

第二位发言者是来自国浩律师（上海）事务所黄江东博士，黄博士进行了题为“股权代持与让与担保法律问题研究”的主题分享，以融资融券的让与担保研究为切入口，指出股权让与担保就是金融实践创新的产物，我们不需要用传统的法律规则和理论模型套用金融发展中出现的新模式。只要交易的各方权利义务能够达到一个较好的平衡，交易当中没有虚伪的意思表示，约定的事项清楚明白，那么股权让与担保就应当成立。而让与担保的股权，如果标的是股票，则属于纯粹的外观主义，也就是债权人进行买断式回购；如果是未上市或封闭式公司的股权，则其权利实现方式仍如此前各位发言者所述，非常复杂。他强调，对于类似于让与担保这类新生事物，实务中、法律中不应拘泥于传统的法律概念和制度，而应持开放的态度，尊重商业实践中当事人的意思自治。

随后，上海虹桥正瀚律师事务所钱前律师以“让与担保实务问题研究”为主题进行了阐释。钱前律师从让与担保与明股实债的认定方式切入，指出股权让与担保的实务处理的关键在于穿透式考察合同当事人的真实意思表示。对于“股权让与式担保”与“名股实债”的界限，她认为，在股权让与担保到期前，如果没有取得实际股东资格的债权人，推定其为担保的意思表示；合同约定归属清算或变价用以偿债的，推定为担保的意思表示；合同约定不明或者没有约定，但到期前有股东资格的其他债权人，到期后能否自由处分股权，则尚无明确的类型化判断标准。

华东政法大学胡改蓉教授从理论角度分享了“表决权委托的制度思考”，指出在上市公司交易的过程中，表决权委托名为委托，实为转让，即在不改变股权结构的情况下，通过合同改变公司的控制权。但是对于上市公司来说，控制权对公司未来的发展极其重要，通过存在特殊约定的表决权委托合同变更控制权的模式，不仅规避了法律的监管，也给控制权带来了不稳定性。出于控制股东对中小股东信义义务的角度考虑，需要法律对这种名为委托实为转让的行为进行规制。在实务中，证券交易所关于所有权益变动信息披露的指引中，也是认定为表决权过渡的方式，实际上证券交易所对于表决权委托这种变相的转让的监管一般采取两种措施，一种是将其视为一致行动关系，第二种要求该表决权委托不可撤销。在前述认识基础上，胡教授对于表决权能否转让产生自己的思考，她认为，表决权是股东的私权，股东可以根据自己的意思表示进行转让，但一旦涉及上市公司，大股东转让或放弃表决权也可能侵犯到上市公司发展方向及其他股东的合法权益。

就上述问题，钱大治律师、温从军律师及伍坚教授也基于证券市场强监管与上市公司信息披露的经验对表决权委托制度对于上市公司的影响发表了自己的看法。钱大治律师从实务经验角度，解释了部分公司表决权委托是为了解决上市时大股东同业竞争问题，而在上市公司收购业务中，证券交易所更多地考虑如何在符合现行规范情况下适当地把握监管尺度，以问询形式向上市公司提出问题并由上市公司如实披露；温从军律师也从实务角度指出，在上市公司收购过程中，涉及到表决权委托的事项，背后往往会存在信息披露方面的瑕疵，而一旦出现信息披露的问题，就根据新修订的证券法和刑法，要承担比较严格的信息披露的责任。伍坚教授认为，证券监管的重点在于信息披露，市场创新应当走在法律前面，鼓励创新与探索，法律的作用应该是针对潜在的危害制定规则。

上海申同律师事务所合伙人刘怡律师，以自身经办的典型案件为切入点，同与会嘉宾探讨了实务中涉及的股权让与担保问题的感触与想法。上海市君悦律师事务所合伙人王娅瑾律师，针对Earn-out机制法律问题与邓学敏律师展开了更详细的探讨，并分享了自身从业实务中的困惑。

四、会议总结

王东光教授在会议总结中指出，本次研讨会对股权让与担保进行了全面、深入的讨论，对涉及到的诸多相关问题都进行了理论上和实务上的充分阐述与分析。王教授也就股权让与担保问题，发表了其观点：首先，我们应当充分重视股权的特殊性，并进一步往下探究股权是否是纯粹的财产；第二，我们应当注意到股东权的分离问题，由此推演到名义股东与实质股东关于股权的问题，是否能够通过合同约定实现股东权中财产权和成员权的分离，以解决实务中债权实现的困境。最后，王教授感谢了上海市法学会商法学研究会、华东政法大学经济法学院以及上海律协并购重组业务研究委员会对今天研讨会的支持，并期待后续能够进行更加深入的研讨，给法学教育以及律师实务的沟通交流提供一个平台。