Z博士的脑洞｜反垄断反的是平台巨头如何“越界”？

一年一度的“双11”又来了。就在这个时候，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，并声称，其目的是为了预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展。

征求意见稿出来后，港股美团盘中一度暴跌13%，京东集团跌超10%。截至当日收盘，港股五大科技股全线暴跌。

商品未动、资本先投票，今年的“双11”，不平静。

早有端倪

去年的“双11”，就已经很不平静。

去年今日，“双11”的狂欢盛宴如火如荼，广东格兰仕生活电器商业有限公司以滥用市场支配地位为由，将天猫诉至广州知识产权法院，引发了业界乃至全民的一场大讨论，那就是“二选一”究竟是个什么性质的事？

格兰仕在其官方微博发布消息称，2019年6月1日至18日，即所谓的“6·18”网络购物节期间，格兰仕在京东商城的销量上升了31.21%，而在天猫商城旗舰店的销量均显著下降，主要是受到了天猫“排他性”交易的影响。

事实上，京东已经对天猫发起了诉讼。此前，北京京东世纪贸易有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司滥用市场支配地位，索赔10个亿。

京东方面认为，2013年以来，三被告不断以各种手段实施包括但不限于要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在两原告运营的京东商城参加618、双11等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营行为。这些“二选一”行为属于滥用市场支配地位行为，损害了中国B2C网上零售平台市场的正常竞争秩序，侵犯了两原告、商家及广大消费者的合法权益，三被告应当对其滥用市场支配地位的侵权行为承担相应的法律责任。

双方随即展开了管辖权异议“大战”，京东方面认为可在北京起诉，而阿里方面主张在浙江杭州管辖。纠纷的二审裁定书在网络上公开，最高人民法院认定北京市高级人民法院对该案有管辖权。随后，广州唯品会信息科技有限公司、上海寻梦信息技术有限公司（即“拼多多”）申请作为第三人参加诉讼。

始终无果

近二十年来，随着信息技术的产生和发展，互联网产业迅速兴起，新的商业形态不断涌现，人们生产和生活方式发生了重要改变。2019年，中国数字经济规模达31.3万亿元、GDP占比达34.8%，以网络购物、即时通讯、搜索引擎等为代表的互联网经济成为中国经济增长新动能。

与此同时，我国互联网行业涌现出一些在细分市场上拥有较高市场份额的优势企业，大型平台的垄断地位已经较为明显。从上市公司市值看，阿里、腾讯比第三名的美团高4000余亿美元，其中阿里市值约等于7.3个美团、10.3个京东、12.6个百度、13.3个拼多多；从平台所涉及的行业分布和影响到的企业数量看，两大平台为首的大平台们更是在商品贸易、服务贸易、金融、媒体、物流等几乎所有领域都形成了举足轻重的地位，并初步显示出垄断特征。

不过，几次社会影响颇大的有关反垄断讨论，似乎都无果告终。

2010年中秋节期间，腾讯公司推出“QQ电脑管家”并利用软件升级在用户的电脑上强行安装。360随即宣称QQ偷窥用户个人隐私文件和数据并发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具。双方开始了著名的“3Q”大战。360推出“扣扣保镖”阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速、过滤广告；腾讯则发布公开信，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ，强行“二选一”。此役最终在工信部、公安部等政府部门的干预下和解。但对于“二选一”等的法律界定或市场优势地位等，并无说法。

有关百度的争议也一直未停止，有些公司投诉因不在百度投放广告或和百度业务存在竞争关系而被封杀。2010年底，互动百科CEO潘海东在微博上“三问百度CEO李彦宏”，批评其滥用市场支配地位。百度因各种问题被“约谈”过，但其“垄断”并无结论。

2016年8月1日，滴滴出行和优步中国合并，这一日恰恰是《反垄断法》实施8周年。人们关切此次合并是否有违反垄断法，然而也始终没有定论。

常有争议

据说，反垄断法被称为“经济宪法”，对国民经济具有重大意义。1890年，美国国会制定了第一部反托拉斯法《谢尔曼反托拉斯法》，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案，正式名称是《保护贸易及商业免受非法限制及垄断法》。一百多年来，反垄断法适用于经济生活中的几乎所有产业。

但实践中，产业形态各异、竞争行为多样，高度抽象的反垄断法在适用于各个领域时面临许多具体的问题。互联网平台则因其新颖性和特异性成为垄断问题中的一个尖锐问题。

从垄断本身看，结构主义时期，哈佛学派建立SCP范式，主张垄断造成的市场高集中度必然带来少数寡头的共谋与超额利润的产生，从而最终危及资源最优配置。而芝加哥学派则反对“集中度-利润率假说”，强调寡头产生是优胜劣汰的自然结果，市场失灵不因垄断必然发生。

在所谓“二选一”这个排他性交易部分，传统反垄断判定也有一个认识变化的过程。

早期，美国法院采取了非常严苛的态度，用类似“本身违法”原则来判定排他性交易的正当性，理由是排他性交易引起了下游零售市场的圈定，构成对现有竞争对手和潜在竞争对手的排挤。但“芝加哥学派”对此提出质疑，主张排他性交易是有效率的。其代表人物Robert Bork教授在其经典论著《反垄断悖论》中问道：既然排他性交易限制了下游企业的经营自由，损害了其利益，那为什么其会同意签署该契约呢？这就是著名的“芝加哥纵向疑问”。

也就是说，以互联网平台为例，商家同意签署所谓“二选一”条款，必然是以得到相应销量、补贴或其他利益为前提的，即其本身也一定有所得，这是市场竞争的结果之一。

如何使用反垄断法判断对竞争的影响、对消费者整体福利的影响常常是一个难题。

一直践行

当前，互联网行业的领导者几乎就是全球经济的引领者，而它们不断被诉触犯反垄断法律体系。

早期比较著名的案例，是美国司法部和19个州对Microsoft提起的反垄断诉讼。原告的核心观点，是Microsoft的行为压制了计算机操作系统和网络浏览器市场上的创新。

芝加哥学派强调单一效率的观点受到了很多学者的批评，在法律的实际运行过程中过于忽视消费者利益也难以持续。后芝加哥学派吸收了“重视效率”的概念，同时赞同反垄断，得以更加有效地在市场中事件效率与福利的平衡。

微软捆绑案后，美国以审慎包容、保护创新的姿态扶植微软、谷歌、亚马逊、Facebook等极具国际竞争力的超大型平台。但不能不看到，反垄断的基础信念并未动摇。2020年10月20日，美国司法部和11个州对谷歌提起诉讼，瞄准这家科技巨头在搜索和广告业务上存在的垄断行为，指控谷歌利用其市场主导地位打击竞争对手，从而违反了公平竞争法。这是自1998年制裁微软以来，美国政府针对一家公司规模最大的反垄断举动。而且，谷歌并不是唯一被审查的对象，此时，美国司法部和联邦贸易委员会对苹果、亚马逊和Facebook等其他公司的持续调查也在发酵中。

欧盟则以趋于严苛的反垄断规制保护中小企业及市场竞争者利益，这和欧盟竞争法的首要目标是市场的统一有关。为了维持单一共同体市场，在市场中统一进行生产要素配置、实现人员、货物、服务、资本的自由流通至关重要。如果一个成员国内的企业滥用其市场支配地位，其反竞争的效果也必然波及到所有成员国。因此，欧盟对美国谷歌公司等频频开出天价罚单。近日，欧盟监管机构更正草拟一份“黑名单”，涉及多达20家互联网巨头，可能包括Facebook、谷歌（Google）、苹果公司、亚马逊（Amazon）等。这些科技巨头即将面临更严格的新规管措施，以限制其市场影响力。

或有深意

在此形势下，中国的确处在巨大的选择压力下。

想要“弯道超车”而支持互联网巨头们的崛起，使之努力保护互联网行业的全球竞争力，反垄断机构倾向于容忍市场寡头垄断结构。

尤其是当全球保护主义和民族主义浪潮兴起，一些国家和地区或将反垄断当作贸易保护工具、而将保护主义当作民族主义工具，这种背景下，民族企业、民族品牌加持的互联网巨头乃至寡头们，应当如何被评价和处置？

这或者是反垄断的质疑声反复出现，而关于垄断的答复一直缺席的主要原因。

然而，进入数字经济时代，全球范围的反垄断部门都面临来自数字平台的挑战。过去的反垄断分析框架及判断标准或并不容易适用于数字平台。尤其对于此前在“反垄断”领域监管极少的我们而言，新兴数字平台的动态、跨界特征，更加让界定相关市场难度加大，市场支配地位认定困难。

然而，数字经济平台的垄断不同于过去的单纯性行业或市场垄断，其不仅仅是对某种商品或负的垄断，也呈现出流量垄断和数据垄断的特征。而“流量入口”和“数据隐私”的垄断，不仅仅带来了一种商品或一种行业的效率及福利下降，更带来了社会安全隐患。换言之，所谓“二选一”、算法共谋或歧视、掠夺性定价等，其影响的不仅仅是行业利益，更涉及到了社会生态，将公众数据占为己有甚至肆意滥用，则可能引发社会不稳定，加之巨头或寡头们的大幅、大量跨界垄断，当今的寡头不仅仅是商业寡头，而是拥有了部分公共服务和管理权力的特殊社会影响源。

换言之，一次论坛演讲内容不当也许并不是那么关键，一家公司运营利率过高也许也不是那么不可赦，但能够转眼间把不有利于自己的网络文章、消息删得干干净净可能就值得让人深思了。毕竟，在公共和社会领域行使了过大的权力，意味着的不仅仅是“跨界”，而是“越界”。当然，当通过某种宽容和特许才获得了寡头的垄断权益，却又公开对于所获的特许表示仍然不满意，被“反”垄断，是应有之义。

后记

在“双11”出台反垄断意见，似恰逢其时。然而，反垄断执法的范围和时机难以抉择、取证难众所周知。综合各方面因素看，未来一段时间，行政效力结果或大于法律效力结果。但其警示意义，值得深思。

（作者万喆为经济学家，澎湃新闻特约评论员）