深观察｜证监会罚了北八道55亿，那么刑事责任呢？

证监会在3月14日通报了三起近期查处的资本市场违法违规案件，包括一起信息披露违法违规案，两起操纵市场案。其中，厦门北八道集团因涉嫌多账户、运用杠杆资金巨额操纵多只次新股股票，证监会将对该集团作出没一罚五的顶格处罚，罚没款总计约55亿元。这将成为证监会行政处罚史上最高额的罚单。

其实，近年来，证监会对于上市造假、操纵市场、内幕交易、信息披露违法违规等行为的处罚不可谓不严厉，处罚金额也是屡创新高。如2017年，因IPO文件及年报虚假记载被立案调查的登云股份（002715）等26名责任人、保荐机构以及法律服务机构等，合计被罚4144.92万元。同年，证监会公布了两起操纵股价案。其中，佛山廖某某因控制使用28个证券账户市场操纵15只股票，被证监会罚没共计逾8000万元。

公开信息显示，仅在2017年上半年，就有20家上市公司共计164名高管或股东吃到证监会罚单，累计罚没款63.61亿元，是2016年全年的1.5倍；对30人实施市场禁入，接近2016年全年人数。上市公司ST慧球（600556）责任人鲜某因奇葩言行对抗证监会调查，遭遇A股史上最大罚单——34.7亿元罚没，并且终身禁入证券市场。

而如今，这一数字被北八道集团刷新。

随着证券市场的发展，我国证券法律制度亦逐步健全完善，《证券法》对各种证券市场的违法违规行为均有明确规定。以操纵市场为例，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。

《刑法》规定，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

但实践一再证明，没收违法所得加上最高五倍的罚款，似乎并没有起到足够的威慑效果。对单位操纵证券市场的直接主管人员和其他直接责任人员给予10万到60万元的罚款更是“毛毛雨”。

此次被罚的北八道集团实际控制了300多个股票账户，包括员工及员工相关账户和配资中介提供的账户两种类型，采用频繁对倒成交、盘中拉抬股价、快速封涨停等异常交易手法炒作多只次新股，完全满足《证券法》规定的操纵证券市场的条件。证监会的处罚依法正当，不过，新闻报道没有提及是否有刑事追责的信息。

事实上，基于证券犯罪的特征，操纵市场者可能比司法人员“更熟悉”市场操作规则，他们在证券交易技术上易于躲避刑事追责。

因为根据2010年5月最高人民检察院、公安部对操纵证券、期货市场犯罪明确的追诉标准，如单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；等等。

可见，追究该罪必须同时符合下列条件：操纵者持有或者实际控制证券流通股份数的比例；连续二十个交易日内联合或者连续买卖；以及买卖股份数累计达到该证券同期总成交量的比例。这样一来，操纵者只要控制操纵市场的量和时间因素，就可避开刑事责任。

不过，上述标准还规定了一种不考虑交易量和连续操纵时间的情况，那就是“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的”。

不知道此次北八道集团的操纵行为是否涉及公司高管人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人，如果涉及，监管部门就应该移送司法机关进行刑事追究。

正如全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜芳在今年提交的建议所言，“违法违规成本过低，上市和并购成功之后可以获得的利益巨大，这正是欺诈发行、虚假披露、内幕交易、操纵市场等乱象的根本原因”。

在经济上，最高五倍的证监会罚款在巨大的经济利益面前微不足道，而刑事追责对“量”的要求又过高，加上操纵市场愈加信息化、多样化，监管手段就显得滞后了。所以，必须进一步加大对证券市场违法违规行为的处罚力度。违法违规者应被罚得记忆终生，直至倾家荡产；同时，在刑法设置上，也应降低入罪的门槛，提高量刑幅度。

道高一尺，魔高一丈。无论是“快进快出”操纵小市值股票，还是内外勾结，以“市值管理”之名行操纵市场之实，证监会已然看透了操纵市场的种种新手法。但除了查处零容忍之外，处罚还须有杀一儆百之效，司法机关也应该及时介入，与证券市场监管无缝对接。

（作者系同济大学法学教授）